UnivTrevesV1, Istex, Corpus, bibRecord, 001627

Heimliche und verdeckte Ermittlungsmaßnahmen im Strafverfahren

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Heimliche und verdeckte Ermittlungsmaßnahmen im Strafverfahren

Auteurs : Mark A. Zöller

Source :

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft [ 0084-5310 ] ; 2012-08.

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<title>Zunächst folgt aus dem Rechtsstaatsprinzip, aber auch aus dem Wesen der Grund-und Menschenrechte selbst der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit , der alle staatliche Gewalt bindet, sofern sie subjektive Rechte des Bürgers beeinträchtigt 33</title>
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<body><sec><label>I.</label>
<title>Vorbemerkungen</title>
<p>Die Aufgabe der rechtlichen Regelung des Einsatzes von strafprozessualen Zwangsmaßnahmen ist für die damit befassten Akteure mit einem erheblichen Frustrationspotential verbunden. Die <italic>Politik</italic>
 sieht sich – meist unter gesellschaftlichem und medialem Druck und nach dem Bekanntwerden spektakulärer Straftaten – der Forderung ausgesetzt, möglichst schnell Handlungsfähigkeit zu beweisen und tatsächlich bestehende oder zumindest theoretisch denkbare Gesetzeslücken zu schließen<fn id="bp_000_fn_002" symbol="1"><p>Jüngstes Beispiel für dieses typische Verhaltensmuster bietet die aktuelle Diskussion über den Umgang mit rechtsextremistischen Gewalttätern, die durch die Geschehnisse im Umfeld der auch als „Zwickauer Zelle“ bezeichneten Gruppierung „Nationalsozialistischer Untergrund (NSU)“ ausgelöst wurde und bereits unmittelbar danach zur Forderung nach einer Verbunddatei für den Bereich des Rechtsextremismus und die Einrichtung eines Gemeinsamen Abwehrzentrums geführt hat. Dazu <italic>Zöller</italic>
, Diskussion um neue Rechtsextremisten-Datei: Wer alles weiß, soll nicht alles dürfen, Legal Tribune Online v. 21. 11. 2011, abrufbar unter: <uri xlink:href="http://www.lto.de/recht/hintergruende/h/diskussion-um-neue-rechtsextremisten-datei-wer-alles-weiss-soll-nicht-alles-duerfen">http://www.lto.de/recht/hintergruende/h/diskussion-um-neue-rechtsextremisten-datei-wer-alles-weiss-soll-nicht-alles-duerfen</uri>
 (Stand: 30. 4. 2012).</p>
</fn>
. Nach dem Motto „sicher ist sicher“ werden dabei meist die politisch gerade noch durchsetzbaren Maximallösungen gewählt, es wird auf den gesetzgeberischen Ermessensspielraum gepocht und ansonsten der sprichwörtliche„schwarze Peter“ an das Bundesverfassungsgericht<fn id="bp_000_fn_003" symbol="2"><p>Vgl. dazu aus der jüngeren Vergangenheit nur die Entscheidungen zum sog. Großen Lauschangriff (BVerfGE 109, 279), zur Online-Durchsuchung (BVerfGE 120, 274) sowie zur Vorratsdatenspeicherung (BVerfGE 125, 260).</p>
</fn>
 oder den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte<fn id="bp_000_fn_004" symbol="3"><p>Vgl. etwa EGMR (4. Sektion) v. 5. 7. 2001, 38321/97, NJW 2003, 1439 – Erdem/Deutschland; EGMR (3. Sektion) v. 17. 11. 2005, 73047/01, NJW 2006, 2753 – Haas/Deutschland; EGMR (Große Kammer) v. 9. 7. 2009, 11364/03, StV 2010, 490 – Mooren/Deutschland.</p>
</fn>
 abgeschoben, die dann die schlimmsten Auswüchse zulasten des Grund- und Menschenrechtsschutzes einzudämmen haben. Die <italic>Strafverfolgungsbehörden und Strafgerichte</italic>
 ziehen sich meist auf den Standpunkt zurück, dass sie auch inhaltlich wenig überzeugende und technisch wenig gelungene Strafgesetze grundsätzlich zu vollziehen haben. Und der <italic>Strafrechtswissenschaft</italic>
 bleibt meist nur die nachträgliche Kritik am Gesetzgeber, die letzterer regelmäßig gar nicht zur Kenntnis nimmt. Dies gilt zum einen deshalb, weil derartige Kritik von seinen Repräsentanten gelegentlich – und dann womöglich auch nicht immer zu Unrecht – als „akademische Kleinkrämerei“ empfunden wird. Außerdem lassen sich mit der Grundidee, ein in sich stimmiges Gesamtsystem des Rechts der Inneren Sicherheit unter Berücksichtigung der Grund- und Menschenrechte schaffen zu wollen, keine Wahlen gewinnen. Vor allem aber haben sich die Bundestagsabgeordneten nach Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens regelmäßig längst wieder anderen, drängenderen Themen der Tagespolitik zugewendet. Die Zeit der großen Reformkommissionen, die die Gelegenheit hatten, sich mit der erforderlichen Gründlichkeit notfalls auch über Jahre hinweg der Neu- oder Restrukturierung eines Rechtsgebiets zu widmen, scheint zumindest in Deutschland<fn id="bp_000_fn_005" symbol="4"><p>Vgl. demgegenüber für Österreich das Strafprozessreformgesetz von 2004 (BGBl. I Nr. 19/2004, in Kraft seit 1. 1. 2008), mit dem die frühere Strafprozessordnung aus dem Jahr 1975 neu gestaltet wurde; in der Schweiz wurde durch die neue schweizerische Strafprozessordnung von 2007 (BBl. 2007, 6977, in Kraft seit 1. 1. 2011) eine einheitliche Prozessordnung geschaffen, die die bis dahin geltenden, insgesamt 29 Strafprozessordnungen der einzelnen Kanone abgelöst hat.</p>
</fn>
 vorbei zu sein.</p>
<p>Auch für das Phänomen heimlicher und verdeckter Ermittlungsmethoden fehlt es nach wie vor an einem übergreifenden Gesamtkonzept, obwohl dieses durch den Gesetzgeber wiederholt angekündigt worden ist<fn id="bp_000_fn_006" symbol="5"><p>Bereits im Jahr 2001 hatte die damalige Bundesregierung im Zuge der Neuregelung der Auskunftserteilung über Telekommunikationsverbindungsdaten ausdrücklich anerkannt, dass „umfassendere Änderungen im Bereich der Überwachung des Fernmeldeverkehrs und weiterer heimlicher Ermittlungsmaßnahmen aber noch ausstehen“ und sich die damals in einem ersten Schritt geschaffenen §§ 100 g, 100 h StPO „im Zuge dieser rechtspolitisch bedeutsamen Änderungen in ein harmonisches Gesamtsystem der strafprozessualen heimlichen Ermittlungsmethoden einzugliedern haben“ werden; vgl. BT-Drs. 14/7008, S. 8 v. 1. 10. 2001.</p>
</fn>
. Der Grund hierfür dürfte allerdings kaum darin liegen, dass die für die Diskussion erforderlichen Argumente nicht auf dem Tisch lägen. Gerade das Gegenteil ist der Fall. Sachlich geht es um die altbekannte Frage, inwieweit zur Gewährleistung des kollektiven Interesses an einer wirksamen staatlichen Strafverfolgung in die Grund- und Menschenrechte der Bürger eingegriffen werden darf. Betroffen sind somit Gewährleistungen wie das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG), insbesondere unter dem Teilaspekt des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, das Telekommunikations- und Briefgeheimnis (Art. 10 GG), die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) oder das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK). Und will man entscheiden, ob diese Grund- und Menschenrechte bei der Schaffung von gesetzlichen Eingriffsermächtigungen für heimliche Strafverfolgungsmaßnahmen in ausreichender Weise berücksichtigt wurden, landet man zwangsläufig bei einer Abwägung der widerstreitenden Interessen und damit bei einer Verhältnismäßigkeitsprüfung, die je nach subjektivem Standort und politischer Überzeugung des Abwägenden stark unterschiedlich ausfallen kann.</p>
<p>Es kann und darf damit auch nicht Aufgabe der Strafrechtswissenschaft sein, dem Gesetzgeber einen vermeintlichen „Königsweg“ aufzuzeigen, ihm also die präzise Ausformulierung strafverfahrensrechtlicher Regelungen in die sprichwörtliche Feder zu diktieren. Aber sie kann – insbesondere auch unter Einbeziehung rechtsvergleichender Aspekte – aus Quellen wie Verfassungsrecht, völkerrechtlichen Verträgen, nationalen Vorschriften und nicht zuletzt auch den allgemeinen Gesetzen der Logik ein Gerüst aus Elementen vorgeben, die der Gesetzgeber bei <italic>allen</italic>
 heimlichen oder verdeckten Ermittlungsmaßnahmen zu beachten hat. An einer solchen allgemeinen Dogmatik des strafprozessualen Eingriffsrechts fehlt es bislang sowohl auf nationaler wie auf supranationaler Ebene. Die existierenden gesetzlichen Eingriffsermächtigungen sind bislang meist Stückwerk geblieben. Sie regeln Einzelfälle ohne das Gesamtbild vor Augen zu haben – der perfekte Nährboden also für gesetzestechnische Unzulänglichkeiten und Willkür.</p>
<p>Wie dringend das Bedürfnis für eine stärkere wissenschaftliche Durchdringung der heimlichen Ermittlungsmethoden im Strafverfahren ist, verdeutlicht ein aktuelles Beispiel: Am 8. 9. 2011 waren in Berlin ein Deutsch-Libanese und ein Palästinenser wegen des Verdachts der Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat (vgl. § 89 a StGB) festgenommen worden. Sie sollen versucht haben, große Mengen Chemikalien zu bestellen, mit denen Sprengsätze gebaut werden können. Konkrete Anschlagspläne gab es nicht. Ins Visier der Ermittler waren die beiden mittlerweile wieder auf freiem Fuß befindlichen<fn id="bp_000_fn_007" symbol="6"><p>Vgl. <italic>Stark/Musharbash</italic>
, Gericht lässt angebliche Bombenbauer frei, Spiegel Online v. 26. 10. 2011, <uri xlink:href="http://www.spiegel.de/politik/deutschland/0,1518,794144,00.html">http://www.spiegel.de/politik/deutschland/0,1518,794144,00.html</uri>
 (Stand: 30. 4. 2012).</p>
</fn>
 Männer deshalb geraten, weil sie bei verschiedenen Firmen eine verdächtig hohe Menge an Kühlelementen bestellt hatten, deren Inhalt gemeinsam mit weiteren Stoffen zu einem hochexplosiven Sprengstoffgemisch verarbeitet werden kann. Unmittelbar nach Bekanntwerden der Festnahme wurden aus höchsten deutschen Regierungskreisen Forderungen laut, endlich eine gesetzliche Neuregelung für die vom Bundesverfassungsgericht<fn id="bp_000_fn_008" symbol="7"><p>BVerfGE 125, 260; zur aktuellen Diskussion über die nach wie vor nicht erfolgte gesetzliche Neuregelung <italic>Baum</italic>
, DuD 2011, 595 ff.; <italic>Meinicke</italic>
, HRRS 2011, 398 ff.; <italic>Montag</italic>
, DRiZ 2011, 118 f.; <italic>Petri</italic>
, DuD 2011, 607 ff.; zur österreichischen Rechtslage <italic>Feiler/Stahov</italic>
, MuR 2011, 111 ff.</p>
</fn>
 im vergangenen Jahr für verfassungswidrig erklärten Regelungen zur strafprozessualen Vorratsdatenspeicherung zu schaffen. Diese Forderung wirkt schon nach kurzem Nachdenken geradezu absurd. Schließlich hatte man im konkreten Fall gerade <italic>ohne</italic>
 strafprozessuale Vorratsdatenspeicherung einen potenziellen terroristischen Anschlag schon im Vorbereitungsstadium entdecken und verhindern können<fn id="bp_000_fn_009" symbol="8"><p>Das Ermittlungsverfahren war infolge von Hinweisen von Firmen in Berlin und Baden-Württemberg eingeleitet worden, denen die von den Tatverdächtigen bestellten Mengen der Substanzen verdächtig vorgekommen waren.</p>
</fn>
. Das Beispiel zeigt jedoch die besondere Bedeutung der Rechtswissenschaft. Von einem „Wächteramt“ gegenüber einer undifferenzierten und politisierten Ausgestaltung des Rechts der Inneren Sicherheit zu sprechen, erscheint daher keinesfalls übertrieben. Schließlich besitzt die treffende Beschreibung des Strafverfahrensrechts als „Seismograph der Staatsverfassung“<fn id="bp_000_fn_010" symbol="9"><p><italic>Roxin/Schünemann</italic>
, Strafverfahrensrecht, 27. Aufl. 2012, § 2 Rdn. 1.</p>
</fn>
 gerade in Zeiten der Bedrohung durch islamistischen Terrorismus und rechtsextremistische Gewalttäter ungebrochene Überzeugungskraft.</p>
<p>Vor diesem Hintergrund sollen sich die nachfolgenden Ausführungen zunächst einer kurzen historischen, psychologischen und begrifflichen Annäherung an das Phänomen der heimlichen und verdeckten Ermittlungsmaßnahmen zuwenden (unter II.). Im Anschluss daran ist auf die wesentlichen Strukturprinzipien einzugehen, die sich aus dem deutschen Grundgesetz und der EMRK für die gesetzliche Ausgestaltung des bislang fehlenden Gesamtsystems ergeben (unter III.)<fn id="bp_000_fn_011" symbol="10"><p>Zur supranationalen Ebene, die vorliegend aus Raumgründen ausgeblendet bleiben muss, vgl. die Ausführungen von <italic>Hauck</italic>
, ZStW 124 (2012), S. 473 (in diesem Heft).</p>
</fn>
. Erst auf dieser Grundlage kann man sich dann den existierenden Instrumenten für den Schutz der Grund- und Menschenrechte des Bürgers gegenüber hoheitlicher heimlicher Ermittlungstätigkeit widmen (unter IV.). Das Ergebnis dieser Betrachtungen wird ein kleiner, thesenförmiger Katalog von allgemeinen Regeln sein, die als Minimalkonsens in entsprechenden Gesetzgebungsvorhaben abzuarbeiten sind (unter V.).</p>
</sec>
<sec><label>II.</label>
<title>Grundlagen</title>
<sec id="bp_000_s_001"><label>1.</label>
<title>Historische Einordnung</title>
<p>Befugnisnormen für die Durchführung heimlicher oder verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sind heute ein fester Bestandteil aller europäischen Kodifikationen zum Strafverfahrensrecht. Sie sind in der deutschen Strafprozessordnung (StPO) allerdings systematisch nicht an einer Stelle gebündelt, sondern finden sich – ähnlich wie in Frankreich und anders als etwa in der neuen schweizerischen Strafprozessordnung<fn id="bp_000_fn_012" symbol="11"><p>In der zum 1. 1. 2011 in Kraft getretenen Neufassung der schweizerischen Strafprozessordnung v. 5. 10. 2007 (BBl. 2007, 6977) bilden die „Geheimen Überwachungsmassnahmen“ (§§ 269 ff. schwStPO) unter dem 5. Titel (Zwangsmassnahmen) ein eigenes 8. Kapitel.</p>
</fn>
 – weit verstreut zwischen § 98 a und § 163 f StPO. Dennoch lassen sie sich auch dort vergleichsweise leicht ausfindig machen. Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Maßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21. 12. 2007<fn id="bp_000_fn_013" symbol="12"><p>BGBl. I S. 3198; allg. zu diesem Reformgesetz <italic>Eckardt</italic>
, CR 2007, 336 ff.; <italic>Glaser/Gedeon</italic>
, GA 2007, 415 ff.; <italic>Nöding</italic>
, StraFo 2007, 456 ff.; <italic>Wolter</italic>
, GA 2007, 183 ff.; <italic>Puschke/Singelnstein</italic>
, NJW 2008, 113 ff.; <italic>Zöller</italic>
, StraFo 2008, 15, 18 ff.</p>
</fn>
 findet sich in § 101 Abs. 1 und 4 StPO eine hilfreiche Aufzählung. Überfliegt man diese, so stellt man rasch fest, dass es sich bei den Eingriffsermächtigungen für heimliche Ermittlungsmaßnahmen in Deutschland um ein „Recht der kleinen Buchstaben“ handelt. Die zahlreichen kleinen Ordnungsbuchstaben, für die längerfristige Observation musste man sogar bis § 163 f StPO ausweichen, machen deutlich, dass heimliche oder verdeckte Ermittlungen kein genuiner Bestandteil des deutschen Strafverfahrens sind, sondern erst später ergänzt wurden. Sieht man von dem Sonderfall der Postbeschlagnahme (§ 99 StPO) ab, so ist festzustellen, dass jedenfalls die Reichsstrafprozessordnung aus dem Jahr 1877 keine Befugnisse zu heimlichen oder verdeckten Ermittlungen kannte. Vielmehr bestand damals noch ein allgemeiner Konsens dahingehend, dass heimliche Maßnahmen der Strafverfolgungsbehörden nur dann gestattet sein sollten, wenn sie in niemandes Rechte eingreifen<fn id="bp_000_fn_014" symbol="13"><p><italic>Gercke</italic>
, in: Friedrich Ebert Stiftung (Hrsg.), Sicherheit vor Freiheit?, 2003, 33, 34.</p>
</fn>
. Als Konsequenz daraus hatten sie den Bürgern gegenüber offen aufzutreten.</p>
<p>Dieses Grund- und Selbstverständnis der Ermittlungsarbeit hat sich erst in den letzten gut vierzig Jahren dramatisch gewandelt<fn id="bp_000_fn_015" symbol="14"><p>Vgl. auch <italic>Wohlers</italic>
, in: SK StPO, Vor §§ 94 ff. Rdn. 6, der konstatiert, dass „sich der Schwerpunkt von den offenen auf heimlich erfolgende Ermittlungsmaßnahmen verschoben hat“.</p>
</fn>
. Die Entwicklung in Deutschland beginnt im Jahr 1968 mit der Einführung der strafprozessualen Telekommunikationsüberwachung (§§ 100 a, 100 b StPO)<fn id="bp_000_fn_016" symbol="15"><p>Durch Art. 2 Nr. 2 des G 10 (BGBl. I S. 949).</p>
</fn>
 und hat seit dem Gesetz zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität<fn id="bp_000_fn_017" symbol="16"><p>Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität v. 15. 7. 1992 (BGBl. I S. 1302).</p>
</fn>
 im Jahr 1992 vor allem mit der Ausweitung technikgestützter Überwachungsmaßnahmen eine deutliche Schubwirkung erfahren. Diese Entwicklung der StPO von einer Verfahrens-, Schutz- und Freiheitsordnung hin zu einem Operativgesetz der Strafverfolgungsbehörden ist im Schrifttum unter dem Stichwort der „Verpolizeilichung“ bzw. „Vernachrichtendienstlichung“ des Strafprozesses beschrieben worden. Der Sache nach geht es um den unübersehbaren Wandel vom liberal-rechtsstaatlichen zu einem sozialen und sicherheitsschützenden Verfahren<fn id="bp_000_fn_018" symbol="17"><p><italic>Schäfer</italic>
, in: <italic>Löwe/Rosenberg</italic>
, 25. Aufl. 2003, Vor § 94 Rdn. 77; <italic>Wolter</italic>
, GA 1999, 158, 159; <italic>ders.</italic>
, Festschrift für Roxin, 2001, S. 1141, 1144 f.; <italic>Paeffgen</italic>
, DRiZ 1998, 317, 324 f.; <italic>ders.</italic>
, GA 2003, 647 ff.; <italic>Ambos</italic>
, Jura 2003, 674 ff.; <italic>Busch</italic>
, Bürgerrechte & Polizei/Cilip 79 (3/2004), S. 6 ff.; <italic>Zöller</italic>
, Informationssysteme und Vorfeldmaßnahmen von Polizei, Staatsanwaltschaft und Nachrichtendiensten, 2002, S. 62; <italic>Albrecht</italic>
, Die vergessene Freiheit, 3. Aufl. 2011, S. 101 ff.; <italic>Hüls</italic>
, Polizeiliche und staatsanwaltschaftliche Ermittlungstätigkeit, 2007, S. 229 ff.</p>
</fn>
. Bei der überwiegenden Zahl der im Rahmen dieser Gesamtentwicklung geschaffenen Eingriffsgrundlagen lässt sich zudem ein klarer Zusammenhang zum allgemeinen (informations-)technischen Fortschritt beobachten. Sobald etwas technisch möglich wurde, drangen aus den Kreisen der Sicherheitsbehörden dann auch rasch Rufe nach dem Einsatz zur Verbrechensbekämpfung<fn id="bp_000_fn_019" symbol="18"><p><italic>Lammer</italic>
, Verdeckte Ermittlungen im Strafprozeß, 1992, S. 17; <italic>Röwer</italic>
, Erscheinungsformen und Zulässigkeit heimlicher Ermittlungen, 2007, S. 33.</p>
</fn>
. Ein besonders prägnantes Beispiel hierfür ist die Einführung des § 100 i StPO<fn id="bp_000_fn_020" symbol="19"><p>Durch das Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung v. 6. 8. 2002 (BGBl. I S. 3018); hierzu <italic>Hilger</italic>
, GA 2002, 557 ff.</p>
</fn>
. Diese Vorschrift ist im Jahr 2002 anlässlich der Neuentwicklung eines einzigen technischen Gerätes, nämlich des sog. IMSI-Catchers, entstanden, mit dessen Hilfe die Ermittlung der typischen Karten- und Gerätekennungen von Mobiltelefonen möglich ist<fn id="bp_000_fn_021" symbol="20"><p>Näher zur technischen Funktionsweise <italic>Wolter</italic>
, in: SK StPO, § 100 i Rdn. 8 f.; <italic>Gercke</italic>
, in: HK, § 100 i Rdn. 1; <italic>Bär</italic>
, in: KMR, Stand: 60. Lfg. 2011, § 100 i Rdn. 5 ff.; <italic>Keller</italic>
, Die Ermittlung der Kennungen und des Standortes von Mobilfunkgeräten im Spannungsfeld zwischen Kriminalitätsbekämpfung und Verfassungsmäßigkeit, 2008, S. 43 ff.</p>
</fn>
. Die Ausweitung heimlicher und verdeckter Ermittlungen im Strafverfahren stellt damit die Kehrseite des technischen Fortschritts im Informationszeitalter dar.</p>
</sec>
<sec id="bp_000_s_002"><label>2.</label>
<title>Sozialpsychologischer Hintergrund</title>
<p>Insofern erscheint es lohnend, nach möglichen Erklärungsansätzen für diese Entwicklung auch außerhalb des juristischen Bereichs zu suchen. Insbesondere die sozialpsychologische Forschung vermag eine Begründung dafür zu liefern, warum auf der einen Seite die meisten Staaten in den letzten Jahrzehnten verstärkt zu heimlichen und verdeckten Ermittlungsmaßnahmen greifen und diese Vorgehensweise auf der anderen Seite bei den Bürgern als besonders starke Bedrohung ihrer Freiheiten wahrgenommen wird.</p>
<p>In beiden Fällen geht es um die Reaktion auf und die Kompensation von <italic>Kontrollverlust</italic>
. Kompetenz und Kontrolle sind zentrale Aspekte unseres Mensch-Seins<fn id="bp_000_fn_022" symbol="21"><p><italic>Aronson/Wilson/Akert</italic>
, Sozialpsychologie, 6. Aufl. 2008, S. 496; <italic>Bierhoff</italic>
, Sozialpsychologie, 6. Aufl. 2006, S. 206; <italic>Smith/Mackie</italic>
, SocialPsychology, 3. Aufl. 2007, S. 301.</p>
</fn>
. Um Bedeutung im Leben zu erfahren ist es wichtig, Effekte auf die Umwelt auszuüben, das eigene Verhalten zumindest mitbestimmen zu können und persönlich als sein Verursacher, also nicht bloß als Spielball von Institutionen zu erscheinen. Nach der sog. „Reaktanztheorie“ empfinden es Menschen zwangsläufig als unangenehm, wenn ihre Freiheit zu handeln oder zu denken bedroht wird<fn id="bp_000_fn_023" symbol="22"><p><italic>Brehm</italic>
, A theory of psychological reactance, 1966; <italic>Aronson/Wilson/Akert</italic>
 (Anm. 21), S. 213; <italic>Hewstone/Stroebe/Jonas</italic>
, Introduction to Social Psychology, 4. Aufl. 2008, S. 153.</p>
</fn>
. Freiheiten, die für wichtig befunden werden, werden dann auch verteidigt. Dies führt zu einer aggressiven Neigung im Hinblick auf diejenigen Personen und Institutionen, die für die Freiheitseinschränkung verantwortlich zu sein scheinen<fn id="bp_000_fn_024" symbol="23"><p><italic>Bierhoff</italic>
 (Anm. 21), S. 232.</p>
</fn>
. Entscheidend für diese Einschätzung ist dabei nicht das tatsächliche Bestehen oder Fehlen von Kontrollmöglichkeiten, sondern die diesbezügliche subjektive Wahrnehmung. Es geht also letztlich um ein „Gefühl“, man kann auch sagen eine „Illusion“ von Kontrolle<fn id="bp_000_fn_025" symbol="24"><p>Vgl. <italic>Smith/Mackie</italic>
 (Anm. 21), S. 132.</p>
</fn>
.</p>
<p>Das alles erklärt auch mit Blick auf die Situation des Ermittlungsverfahrens Vieles. Zumindest liefert es eine plausible Begründung dafür, warum Rechtspolitik und Strafverfolgungsbehörden immer häufiger zu heimlichen Ermittlungsmaßnahmen greifen. Man muss sich nur vor Augen halten, dass der weit überwiegende Teil der weltweit begangenen Straftaten von Natur aus ebenfalls <italic>heimlich</italic>
, also ohne Kenntnisnahme der Strafverfolgungsbehörden vor oder während der Tatausführung begangen wird. Die Realität sind Fahrrad-, Kfz- und Ladendiebstähle, Betrügereien und Untreuehandlungen im undurchsichtigen Finanzgeflecht der Privatwirtschaft, Steuerhinterziehungen oder nächtliche Grafitti-Sprühereien an Bahnanlagen<fn id="bp_000_fn_026" symbol="25"><p>Vgl. dazu nur die aktuellen Daten aus der Polizeilichen Kriminalstatistik (BKA [Hrsg.], Polizeiliche Kriminalstatistik 2010, 2011, S. 31), wonach allein Diebstähle (38,8%), Betrugstaten (16,3%) und Sachbeschädigungen (11,8%) insgesamt mehr als zwei Drittel der registrierten Fallzahlen ausmachen.</p>
</fn>
. Auch das Beispiel terroristischer Schläferzellen darf im unmittelbaren zeitlichen Umfeld des zehnten Jahrestages des 11. September genannt werden. Hinzu kommt ein erhebliches Dunkelfeld nicht entdeckter oder aus anderen Gründen nicht zur Anzeige gebrachter Straftaten<fn id="bp_000_fn_027" symbol="26"><p>Näher zur sog. Dunkelfeldforschung <italic>Albrecht</italic>
, Kriminologie, 4. Aufl. 2010, § 12; <italic>Eisenberg</italic>
, Kriminologie, 6. Aufl. 2005, § 16 Rdn. 1 ff., § 44 Rdn. 11 ff., § 53 Rdn. 18 ff.; <italic>Meyer</italic>
, Kriminologie, 4. Aufl. 2010, § 5 Rdn. 52 ff., § 11 Rdn. 14 a ff.; <italic>Schwind</italic>
, Kriminologie, 21. Aufl. 2011, § 2 Rdn. 34 ff.; <italic>Münster</italic>
, in: <italic>Göppinger</italic>
, Kriminologie, 6. Aufl. 2008, § 23 Rdn. 3 ff.; <italic>Schneider</italic>
, ebenda, § 30 Rdn. 27 ff.</p>
</fn>
. Polizei und Staatsanwaltschaft sehen sich infolgedessen mit der unausweichlichen Tatsache konfrontiert, dass sie die Begehung von Straftaten nicht wirksam verhindern können und ein erheblicher Teil der tatsächlichen Delinquenz von ihnen nicht aufgeklärt werden kann und damit ungeahndet bleibt. Der dadurch wahrgenommene Kontrollverlust tritt durch zunehmend organisierte und internationalisierte Täterstrukturen, die Freizügigkeit in einem zusammenwachsenden Europa und die verstärkte Nutzung modernster Informationstechnologie für kriminelle Zwecke immer deutlicher zutage. Der Einsatz heimlicher und verdeckter Ermittlungsmaßnahmen zur Strafverfolgung dient somit dazu, den „natürlichen Wettbewerbsvorteil“ nicht offen vorgehender Straftäter auszugleichen<fn id="bp_000_fn_028" symbol="27"><p><italic>Zöller</italic>
, StraFo 2008, 15, 17.</p>
</fn>
.</p>
<p>Auf der anderen Seite ist es dann aber auch kein Zufall, dass etwa im Zusammenhang mit der Einführung neuer Überwachungsmaßnahmen wie der sog. Online-Durchsuchung von einem „inakzeptablen Angriff auf die Privatsphäre der Bürger“ oder einer „Attacke auf das Grundgesetz“ gesprochen wird. Auch die Vorratsdatenspeicherung von Telekommunikationsverkehrsdaten wird trotz ihrer im Vergleich zur inhaltlichen Überwachung von Telefongesprächen oder E-Mails vergleichsweise geringen Eingriffstiefe deshalb als so bedrohlich empfunden, weil damit <italic>alle</italic>
 Bürger unter einen Generalverdacht gestellt werden<fn id="bp_000_fn_029" symbol="28"><p>BVerfGE 125, 260, 318; <italic>Leutheusser-Schnarrenberger</italic>
, ZRP 2007, 9, 11; <italic>Zöller</italic>
, GA 2007, 393, 412.</p>
</fn>
. Das Bundesverfassungsgericht hat schon in seinem wegweisenden Volkszählungsurteil aus dem Jahr 1983 gemahnt, dass die Bürger ihre verfassungsrechtlich garantierten Rechte faktisch nicht mehr wahrnehmen können, wenn sie die Kontrolle darüber verlieren, wer was wann und bei welcher Gelegenheit über sie weiß<fn id="bp_000_fn_030" symbol="29"><p>Vgl. BVerfGE 65, 1, 43.</p>
</fn>
. Insofern ist eine feindselige Einstellung auf Bürgerseite gegenüber einer (zumindest für sie) unkontrollierbaren staatlichen Überwachung und Ausforschung die zwangsläufige Folge des für den Menschen essentiellen Strebens nach Unabhängigkeit, Selbstbestimmtheit und individueller Einflussnahme auf die eigene Umwelt. Bei der Suche nach allgemeingesellschaftlich konsensfähigen Sicherheitskonzepten kann daher die Lösung niemals alleine in der Betonung ihrer strafverfahrensrechtlichen Unerlässlichkeit und dem oberflächlichen Hinweis darauf bestehen, dass derjenige, der sich nichts hat zuschulden kommen lassen, auch nichts zu befürchten habe. Vielmehr gilt es, gerade die rechtsstaatlichen Sicherungen, also die Ausgleichsmechanismen für den Einsatz heimlicher und verdeckter Ermittlungsmaßnahmen, besonders klar und konsequent gesetzlich zu implementieren und ihre Existenz zu betonen.</p>
</sec>
<sec id="bp_000_s_003"><label>3.</label>
<title>Begrifflichkeiten</title>
<p>Es ist allerdings festzustellen, dass es für das hier zu untersuchende Gesamtphänomen auch in der Rechtssprache bislang keine einheitlichen <italic>Begrifflichkeiten</italic>
 gibt. Insofern wird meist ohne erkennbare Differenzierung – also synonym – von „heimlichen“, oft auch von „verdeckten“ Ermittlungen gesprochen<fn id="bp_000_fn_031" symbol="30"><p>Z. B. bei <italic>Schäfer</italic>
, in<italic>: Löwe/Rosenberg</italic>
, StPO, Vor § 94 Rdn. 1; <italic>Röwer</italic>
 (Anm. 18), S. 20 ff.</p>
</fn>
. Dies impliziert für die Rechtspraxis eine identische Ermittlungssituation, die sich nicht für alle im Katalog des § 101 StPO aufgezählten Maßnahmen nachweisen lässt. Es gibt zunächst solche Maßnahmen zur Aufklärung von Straftaten, die für den Betroffenen vor ihrer Anordnung und während ihrer Durchführung typischerweise nicht zu erkennen sind, da ansonsten der Ermittlungszweck ad absurdum geführt würde. Nur diesbezüglich bietet sich der Begriff der „heimlichen Ermittlungen“ an. Schließlich wird das Adjektiv „heimlich“ im alltäglichen Sprachgebrauch i. S. von „unauffällig, verborgen oder versteckt“ verstanden<fn id="bp_000_fn_032" symbol="31"><p><italic>Wahrig</italic>
, Deutsches Wörterbuch, 8. Aufl. 2008, S. 689.</p>
</fn>
. Konkret geht es vor allem um technikgestützte Überwachungsmaßnahmen wie die akustische Wohnraumüberwachung (§ 100 c StPO), die Telekommunikationsüberwachung (§ 100 a StPO), die Rasterfahndung (§ 98 a StPO) oder die Schleppnetzfahndung (§ 163 d StPO). Allerdings sind heimliche Ermittlungen nicht auf solche Maßnahmen beschränkt, wie etwa das Beispiel der längerfristigen Observation (§ 163 f StPO) deutlich macht. Auf der anderen Seite sollte man von „verdeckten Ermittlungen“ sprechen, wenn der von ihnen Betroffene sich zwar der Tatsache bewusst ist, dass er Informationen von sich preisgibt, die möglicherweise Relevanz als Beweismaterial in potenziellen Strafverfahren gegen ihn besitzen, dies aber im Vertrauen darauf tut, dass sein Gegenüber gerade nicht für die staatlichen Strafverfolgungsbehörden tätig ist. Typische Beispiele hierfür sind der Einsatz Verdeckter Ermittler (vgl. § 110 a StPO) oder der Einsatz von Mikrofonen zur Eigensicherung von V-Personen im Strafverfahren (vgl. § 161 Abs. 3 StPO). Hier steht für den Betroffenen nicht das Element des Unbemerktseins, sondern eine Täuschung im Vordergrund<fn id="bp_000_fn_033" symbol="32"><p>So auch <italic>Makrutzki</italic>
, Verdeckte Ermittlungen im Strafprozess, 2000, S. 51; zustimmend <italic>Bröhmer</italic>
, Transparenz als Verfassungsprinzip, 2004, S. 151.</p>
</fn>
. Allerdings ist sowohl heimlichen als auch verdeckten Maßnahmen gemeinsam, dass die von ihnen Betroffenen über den Ermittlungscharakter im Unklaren bleiben. Insofern erscheint es durchaus gerechtfertigt, nach dem Vorbild des § 101 StPO die Unterschiede im psychologischen Bereich zu sehen und heimliche sowie verdeckte Strafverfolgungsmaßnahmen rechtlich gleich zu behandeln.</p>
</sec>
</sec>
<sec><label>III.</label>
<title>Allgemeine Strukturprinzipien</title>
<p>Bei den allgemeinen Strukturprinzipien, die für ein harmonisches Gesamtkonzept heimlicher und verdeckter Ermittlungsmaßnahmen zu berücksichtigen sind, geht es konkret um insgesamt <italic>fünf verschiedene Teilaspekte des Rechtsstaatsprinzips</italic>
: den Vorbehalt des Gesetzes, das Gebot der Bestimmtheit gesetzlicher Regelungen, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, das Recht auf ein faires Verfahren sowie das Transparenzgebot.</p>
<sec><label>1.</label>
<title>Gesetzesvorbehalt, Bestimmtheit und Verhältnismäßigkeit</title>
<p>Zu den drei erstgenannten Prinzipien müssen im vorliegenden Rahmen einige kurze Hinweise genügen. Zunächst folgt aus dem Rechtsstaatsprinzip, aber auch aus dem Wesen der Grund- und Menschenrechte selbst der <italic>Grundsatz der Verhältnismäßigkeit</italic>
, der alle staatliche Gewalt bindet, sofern sie subjektive Rechte des Bürgers beeinträchtigt<fn id="bp_000_fn_034" symbol="33"><p>BVerfGE 17, 306, 313 f.; 35, 382, 400; 86, 288, 347; 90, 145, 173; BVerfG NJW 1986, 767, 769; <italic>Pfeiffer/Hannich</italic>
, in: KK, 6. Aufl. 2008, Einl. Rdn. 30; <italic>Lemke</italic>
, in: HK, 4. Aufl. 2009, Einl. Rdn. 35; <italic>Krekeler/Löffelmann</italic>
, in: AnwaltKommentar StPO, 2. Aufl. 2010, Einl. Rdn. 6; <italic>Radtke</italic>
, in: <italic>Radtke/Hohmann</italic>
, StPO, 2011, Einl. Rdn. 12; <italic>Krey</italic>
, Deutsches Strafverfahrensrecht, Bd. 1, 2006, Rdn. 30; <italic>Sachs</italic>
, in: <italic>Sachs</italic>
 (Hrsg.), GG, 6. Aufl. 2011, Rdn. 78.</p>
</fn>
. Für unseren Kontext bedeutet dies, dass nicht nur die Schaffung von gesetzlichen Eingriffsermächtigungen für heimliche und verdeckte Ermittlungsmaßnahmen, sondern auch ihr Vollzug geeignet, erforderlich und angemessen sein muss. Dieser Befund gilt für alle vier der im Rahmen dieser Tagung im Fokus stehenden Rechtsordnungen, also Frankreich, England, die Schweiz und Deutschland, gleichermaßen.</p>
<p>Dass es sich bei heimlichen Ermittlungsmaßnahmen um Eingriffe in die bereits eingangs genannten Grund- und Menschenrechte handelt und infolgedessen nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes eine hinreichend bestimmte, also normenklare gesetzliche Grundlage erforderlich ist, gehört mittlerweile ebenfalls zu den überkommenden Grundsätzen des staatlichen Eingriffsrechts<fn id="bp_000_fn_035" symbol="34"><p><italic>Schäfer</italic>
, in: <italic>Löwe/Rosenberg</italic>
, Vor § 94 Rdn. 45 f.; <italic>Wohlers</italic>
, in: SK StPO, Vor §§ 94 ff. Rdn. 2; <italic>Lemke</italic>
, in: HK, Einl. Rdn. 31; <italic>Meyer-Goßner</italic>
, StPO, 54. Aufl. 2011, Vor § 94 Rdn. 1; <italic>Mittag</italic>
, Außerprozessuale Wirkungen strafprozessualer Grundrechtseingriffe, 2009, S. 116 ff.</p>
</fn>
. Allerdings führen in diesem Zusammenhang immer wieder die durch den technischen Fortschritt veranlassten Veränderungen der Lebenswelt zu Zweifelsfragen. Man denke nur an die Frage, ob und inwiefern etwa allgemein gefasste Ermittlungsgeneralklauseln wie die deutschen §§ 161 Abs. 1 Satz 1, 163 Abs. 1 Satz 2 StPO<fn id="bp_000_fn_036" symbol="35"><p>Nach ganz herrschender Auffassung handelt es sich bei den §§ 161 Abs. 1, 163 Abs. 1 StPO seit ihrer Neufassung durch das Strafverfahrensänderungsgesetz 1999 v. 2. 8. 2002 (BGBl. I S. 1253, im Wesentlichen in Kraft seit 1. 11. 2000) um Generalklauseln für die staatsanwaltschaftliche bzw. polizeiliche Ermittlungstätigkeit, auf deren Grundlage Ermittlungshandlungen möglich sind, die weniger intensiv in Grundrechte eingreifen und deshalb nicht von einer speziellen Eingriffsermächtigung erfasst werden; vgl. <italic>Erb</italic>
, in: <italic>Löwe/Rosenberg</italic>
, 26. Aufl. 2008, § 161 Rdn. 2 ff.; <italic>Zöller</italic>
, in: HK, § 161 Rdn. 2; <italic>Meyer-Goßner</italic>
, § 161 Rdn. 1; <italic>Hilger</italic>
, NStZ 2000, 561, 563; <italic>Wollweber</italic>
, NJW 2000, 3623; <italic>Zöller</italic>
, Informationssysteme (Anm. 17), S. 69.</p>
</fn>
 eine ausreichende Rechtsgrundlage für die neuerdings zu beobachtenden Bestrebungen der Strafverfolgungsbehörden sein können, soziale Netzwerke wie Facebook, Twitter, Xing, LinkedIn, StudiVZ oder SchülerVZ als Ermittlungswerkzeug zu nutzen<fn id="bp_000_fn_037" symbol="36"><p>Näher hierzu <italic>Henrichs/Wilhelm</italic>
, Kriminalistik 2010, 30 ff. u. 218 ff. mit instruktiver Einführung in die tatsächlichen Fallgestaltungen; vgl. auch <italic>Henrichs</italic>
, Kriminalistik 2011, 622 ff.</p>
</fn>
. Insbesondere der blutige Anschlag von Oslo vom 22. 7. 2011, bei dem der mutmaßliche Täter <italic>Anders Behring Breivig</italic>
 nur wenige Stunden vor seiner Tat seine Hintergründe in einem wirren Manifest auf seiner Internetseite und zahlreiche Details zu seiner Person über seine Facebook-Profilseite veröffentlicht hatte, wird diese Diskussion sicher auch außerhalb Norwegens in den nächsten Monaten vorantreiben. Aber auch die sog. Quellen-Telekommunikationsüberwachung (kurz „Quellen-TKÜ“), bei der angesichts der zunehmend verschlüsselt erfolgenden Internettelefonie auf dem Computer, mit der die zu überwachende Kommunikation getätigt wird, heimlich ein Programm installiert wird, das die Kommunikation vor der Verschlüsselung mitschneidet und an die Ermittlungsbehörde übermittelt<fn id="bp_000_fn_038" symbol="37"><p>Näher zum technischen Hintergrund <italic>Sankol</italic>
, CR 2008, 13 ff.; <italic>Buermeyer/Bäcker</italic>
, HRRS 2009, 433, 434; <italic>Abate</italic>
, DuD 2011, 122, 124 f.; <italic>Becker/Meinicke</italic>
, StV 2011, 50.</p>
</fn>
, wirft die Frage auf, ob all das wirklich noch Telekommunikationsüberwachung und damit von den existierenden spezialgesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen (vgl. §§ 100 a, 100 b StPO) gedeckt ist<fn id="bp_000_fn_039" symbol="38"><p>Zu Recht krit. LG Hamburg MMR 2008, 423; AG Hamburg StV 2009, 636; <italic>Wolter</italic>
, in: SK StPO, § 100 a Rdn. 27 ff.; <italic>Hoffmann-Riem</italic>
, JZ 2008, 1009, 1022; <italic>Buermeyer/Bäcker</italic>
, HRRS 2009, 433 ff.; <italic>Vogel/Brodowski</italic>
, StV 2009, 632 ff.; <italic>Abate</italic>
, DuD 2011, 122, 125; <italic>Becker/Meinicke</italic>
, StV 2011, 50, 51 f.; den von den vorstehenden Autoren aufgeworfenen Zweifeln steht allerdings eine breite Front an Befürwortern gegenüber, vgl. etwa AG Bayreuth MMR 2010, 266 m. zust. Anm. <italic>Bär; Meyer-Goßner</italic>
, § 100 a Rdn. 7 a; <italic>Bär</italic>
, in: KMR, § 100 a Rdn. 31; wohl auch <italic>Kudlich</italic>
, GA 2011, 193, 207; zumindest für eine Übergangszeit geht auch <italic>Nack</italic>
, in: KK, 6. Aufl. 2008, § 100 a Rdn. 27 von einer Zulässigkeit aus.</p>
</fn>
.</p>
</sec>
<sec><label>2.</label>
<title>Recht auf ein faires Verfahren</title>
<p>Von besonderer Bedeutung für die Ausgestaltung des Strafverfahrens insgesamt, aber auch speziell der Regelungen über den Einsatz heimlicher und verdeckter Ermittlungsmethoden ist das <italic>Recht auf ein faires Verfahren</italic>
. Im nationalen deutschen Rechtsraum lässt es sich aus den grundlegenden Wertentscheidungen des Grundgesetzes für einen Rechts- und Sozialstaat (Art. 1, 20, 28 GG) ableiten<fn id="bp_000_fn_040" symbol="39"><p>BVerfGE, 26, 66, 71; 38, 105, 111; 39, 238, 242 f.; 40, 95, 98 f.; 41, 246, 249; 46, 202, 210; 52, 203, 205 f.; 57, 250, 274; 63, 380, 390; 66, 313, 318; 77, 65, 76; 86, 288, 317; 109, 279, 368; 112, 304, 314; 118, 212, 231; BGHSt. 24, 125, 131; 37, 10, 12; 49, 112, 120; <italic>Pfeiffer/Hannich</italic>
, in: KK, Einl. Rdn. 28; <italic>Lemke</italic>
, in: HK, Einl. Rdn. 32; <italic>Meyer-Goßner</italic>
, Einl. Rdn. 19; <italic>Roxin/Schünemann</italic>
, Strafverfahrensrecht, § 11 Rdn. 4; <italic>Schroeder/Verrel</italic>
, Strafprozessrecht, 5. Aufl. 2011, Rdn. 50; <italic>Volk</italic>
, Grundkurs StPO, 7. Aufl. 2010, § 18 Rdn. 9.</p>
</fn>
. Darüber hinaus folgt es auf einfachgesetzlicher Ebene und mit Blick auf den gesamteuropäischen Bereich aus Art. 6 EMRK sowie Art. 14 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte. Die Problematik im praktischen Umgang mit diesem Recht liegt allerdings nicht bei der Frage seiner grundsätzlichen Anerkennung, sondern im Bereich seiner näheren Konkretisierung. Schließlich wird unter dem Dach des fairen Verfahrens eine Fülle von geschriebenen (vgl. Art. 6 Abs. 2 und 3 EMRK) und ungeschriebenen Teilgewährleistungen zusammengefasst, die infolge ihrer Heterogenität eine nähere Bestimmung des übergeordneten Gesamtprinzips erschweren<fn id="bp_000_fn_041" symbol="40"><p>Vgl. <italic>Pfeiffer/Hannich</italic>
, in: KK, Einl. Rdn. 28 <italic>Roxin/Schünemann</italic>
, Strafverfahrensrecht, § 11 Rdn. 5; <italic>Schroeder/Verrel</italic>
, Strafprozessrecht, Rdn. 54 ff.; <italic>Volk</italic>
, Grundkurs StPO (Anm. 39), § 18 Rdn. 9.</p>
</fn>
. Immerhin lässt sich ihm die Grundtendenz entnehmen, dass es um <italic>Verfahrensgerechtigkeit</italic>
, und zwar in dem Sinne geht, dass dem Beschuldigten die Chance gesichert werden soll, sich gegenüber der ihm zumindest im Ermittlungsverfahren strukturell überlegenen Anklagebehörde bestmöglich zu verteidigen<fn id="bp_000_fn_042" symbol="41"><p>Vgl. BVerfGE 107, 395, 408 ff.; BGHSt. 24, 24; <italic>Paeffgen</italic>
, in: SK StPO, Art. 6 EMRK Rdn. 70 ff.; <italic>Roxin/Schünemann</italic>
, Strafverfahrensrecht, § 11 Rdn. 5.</p>
</fn>
. Er soll also nicht bloßes Objekt des Strafverfahrens sein, sondern eine eigenverantwortliche und selbständige Teilhabemöglichkeit erhalten<fn id="bp_000_fn_043" symbol="42"><p><italic>Zöller</italic>
, StraFo 2008, 15, 17.</p>
</fn>
. Für unseren Kontext schadet diese Vagheit des Rechts auf ein faires Verfahren jedoch nicht. Die Bedeutung des Fairnessprinzips wird nämlich im Bereich des Strafprozessrechts überwiegend in einem an den Gesetzgeber gerichteten Postulat sowie einer Auslegungs- und Anwendungsdirektive für den Strafrichter gesehen<fn id="bp_000_fn_044" symbol="43"><p><italic>Kühne</italic>
, in: <italic>Löwe/Rosenberg</italic>
, Einl. Abschn. I Rdn. 106; <italic>Rogall</italic>
, in: SK StPO, Vor § 133 Rdn. 103; <italic>Pfeiffer/Hannich</italic>
, in: KK, Einl. Rdn. 28.</p>
</fn>
. Besonders deutlich wird dabei die Bedeutung des Rechts auf ein faires Verfahren, wenn man explizit den <italic>Grundsatz der Waffengleichheit</italic>
 als einen wesentlichen (ungeschriebenen) Teilaspekt in die Betrachtung mit einbezieht. Waffengleichheit meint insofern das Gebot der annähernd gleichen Chancen der Einflussnahme auf den Gang des Verfahrens für den Beschuldigten<fn id="bp_000_fn_045" symbol="44"><p><italic>Müller</italic>
, NJW 1976, 1063, 1066.</p>
</fn>
. Der durch Rückgriff auf heimliche oder verdeckte Ermittlungsmaßnahmen entstandene Informationsvorsprung der Strafverfolgungsbehörden muss also durch effektive Verteidigungsmaßnahmen ausgeglichen werden<fn id="bp_000_fn_046" symbol="45"><p><italic>Safferling</italic>
, NStZ 2004, 181, 186.</p>
</fn>
. Diese Ausgleichsmaßnahmen können zeitlich durchaus deutlich <italic>nach</italic>
 der Durchführung der Ermittlungsmaßnahme liegen. Schließlich prüfen sowohl der BGH<fn id="bp_000_fn_047" symbol="46"><p>BGHSt. 46, 93, 94 ff.; 51, 150, 154; BGH NStZ 2004, 505, 506; 2009, 581; BGH NStZ-RR 2005, 231; NStZ-RR 2007, 150; vgl. auch BVerfG NJW 2007, 204, 206; NStZ 2007, 534.</p>
</fn>
 als auch der EGMR<fn id="bp_000_fn_048" symbol="47"><p>Aus neuerer Zeit etwa EGMR (Große Kammer) v. 1. 6. 2010, 22978/05, NJW 2010, 3145; EGMR (5. Sektion) v. 30. 6. 2008, 22978/05, NJW 2007, 2461 – Gäfgen/Deutschland; EGMR (Große Kammer) v. 5. 2. 2008, 74420/01, NJW 2009, 3565, 3566 – Ramanuskas/Litauen; EGMR (3. Sektion) v. 12. 6. 2003, 35968/97, NJW 2004, 2505 – van Kück/Deutschland; EGMR (Große Kammer) v. 6. 5. 2003, 48898/99, NJW 2004, 2653 – Perna/Italien; EGMR (Große Kammer) v. 13. 7. 2000, 25735/94, NJW 2001, 2315, 2318 – Elsholz/Deutschland.</p>
</fn>
 die Fairness des Verfahrens in ständiger Rechtsprechung im Wege einer <italic>Gesamtbetrachtung</italic>
. Entscheidend ist danach, ob das Verfahren <italic>insgesamt</italic>
 einen fairen Charakter aufweist. Die Frage, ob die Ausgestaltung des französischen, englischen, schweizerischen oder deutschen Strafverfahrensrechts dem Recht auf ein faires Verfahren entspricht, kann damit nicht durch einen isolierten Blick auf das Ermittlungsverfahren beantwortet werden. Vielmehr ist von Bedeutung, ob das Verfahren <italic>insgesamt</italic>
, eventuell auch erst im Zwischen-, Haupt- oder Rechtsmittelverfahren die Möglichkeit bietet, den im Ermittlungsverfahren entstandenen Informationsvorsprung wieder auszugleichen. Insofern liefert der Grundsatz des fairen Verfahrens durchaus eine wichtige Erkenntnis: ohne wirksame Ausgleichsmaßnahmen ist das nationale Recht der heimlichen und verdeckten Ermittlungsmaßnahmen verfassungs- bzw. menschenrechtswidrig.</p>
</sec>
<sec><label>3.</label>
<title>Transparenzgebot</title>
<p>Auf dieser inhaltlichen Linie liegt man letztlich auch mit Blick auf einen weiteren, ebenfalls aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitenden Grundsatz: das Gebot der Offenheit des Ermittlungsverfahrens, das auch als <italic>Transparenzgebot</italic>
 bezeichnet wird<fn id="bp_000_fn_049" symbol="48"><p>Dazu <italic>Evers</italic>
, Privatsphäre und Ämter für Verfassungsschutz, 1960, S. 241 f.; <italic>Weßlau</italic>
, Vorfeldermittlungen, 1989, S. 205; <italic>Lammer</italic>
 (Anm. 18), S. 142 ff.; <italic>Amelung/Schall</italic>
, JuS 1975, 565, 569 f.; demgegenüber will <italic>Kunig</italic>
, Das Rechtsstaatsprinzip, 1986, S. 198 ff., 221 f., 364 ein allgemeines Offenheitsprinzip nicht in einem übergreifenden Sinne dem Rechtsstaatsprinzip, sondern lediglich einzelnen Vorschriften entnehmen.</p>
</fn>
. Dass der Große Senat in Strafsachen des deutschen Bundesgerichtshofs in seiner berühmten (und in der Sache stark kritisierten) „Hörfallen-Entscheidung“ aus dem Jahr 1996<fn id="bp_000_fn_050" symbol="49"><p>BGHSt. 42, 139.</p>
</fn>
 der StPO explizit keinen Grundsatz entnehmen konnte, „nach dem Ermittlungen im allgemeinen und speziell Befragungen des Beschuldigten nicht heimlich, das heißt ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht, erfolgen dürfen“<fn id="bp_000_fn_051" symbol="50"><p>BGHSt. 42, 139, 150.</p>
</fn>
, steht hierzu nur scheinbar in einem Widerspruch. Das rechtsstaatliche Gebot der Offenheit staatlicher Entscheidungen dient nach seinem Sinn und Zweck der Einsichtigkeit hoheitlicher Maßnahmen, der allgemeinen Akzeptanz staatlichen Verhaltens und der Ermöglichung eines inneren Friedensschlusses des Betroffenen mit der staatlichen Entscheidung. Um diese Ziele zu erreichen, muss der betroffene Bürger aber nicht zwingend bereits <italic>vor</italic>
 bzw. <italic>während</italic>
 der Umsetzung der hoheitlichen Entscheidungen Kenntnis von ihr erhalten. Vielmehr genügt es, wenn ihm das staatliche Verhalten <italic>im Nachhinein</italic>
 offengelegt wird<fn id="bp_000_fn_052" symbol="51"><p><italic>Amelung/Schall</italic>
, JuS 1975, 565, 570; <italic>Weßlau</italic>
 (Anm. 48), S. 206; <italic>Lammer</italic>
 (Anm. 18), S. 145.</p>
</fn>
. Dies korrespondiert im Übrigen auch mit den allgemeinen Grundsätzen zur Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Ein effektiver Rechtsschutz gegen hoheitliche Grundrechtseingriffe im Ermittlungsverfahren besteht danach im Ergebnis nur dann nicht, wenn die Rechtsordnung entweder keinen effektiven Rechtsbehelf für die nachträgliche gerichtliche Überprüfung der Maßnahme vorsieht und/oder der Betroffene nach Abschluss einer heimlichen oder verdeckten Maßnahme nicht benachrichtigt wird, es sei denn für die Nichtbenachrichtigung existiert eine ausdrückliche und hinreichend bestimmte gesetzliche Regelung.</p>
<p>Insofern können wir festhalten, dass sich aus dem Transparenzgebot zwar kein Verbot heimlicher oder verdeckter Ermittlungen zu Strafverfolgungszwecken ableiten lässt. Solche Maßnahmen lassen sich aber schon mit Blick auf Garantie effektiven Rechtsschutzes nur dann rechtfertigen, wenn sichergestellt ist, dass die von ihnen Betroffenen nachträglich über ihre Anordnung und Durchführung informiert werden.</p>
</sec>
</sec>
<sec><label>IV.</label>
<title>Schutzmechanismen</title>
<p>Es stellt sich nach alledem die Frage, durch welche konkreten (gesetzes-)technischen Schutz- bzw. Ausgleichsmechanismen die soeben dargestellten Strukturprinzipien auch praktisch umgesetzt werden können. Zur Beantwortung dieser Frage bietet es sich an, zwischen zwei unterschiedlichen Kategorien zu unterscheiden: Zum einen sind diejenigen Rechtsinstrumente in den Blick zu nehmen, die die Möglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden zum Rückgriff auf heimliche oder verdeckte Ermittlungen (und damit die Entstehung eines staatlichen Informationsvorsprungs im Ermittlungsverfahren) <italic>von vornherein beschränken oder ausschließen</italic>
. Wo diese Schutzmechanismen für die Grund- und Menschenrechte der Bürger nicht greifen, sind dann zum anderen auch solche Mechanismen von Bedeutung, mit denen ein bereits entstandener Informationsvorsprung zumindest nachträglich wieder kompensiert werden kann.</p>
<sec><label>1.</label>
<title>Beschränkung heimlicher oder verdeckter Ermittlungen</title>
<p>Bei den Instrumenten zur Beschränkung heimlicher oder verdeckter Ermittlungen lässt sich wiederum zwischen allgemeinen Verfahrenssicherungen und inhaltlichen Beschränkungen unterscheiden.</p>
<sec><label>a)</label>
<title>Allgemeine Verfahrenssicherungen</title>
<sec><label>aa)</label>
<title>Verdachtsgrad</title>
<p>Die Befugnisnormen für den Einsatz heimlicher oder verdeckter Ermittlungsmaßnahmen setzen nach der deutschen Strafprozessordnung grundsätzlich nur einen sog. <italic>Anfangsverdacht</italic>
 voraus. Dieser wird in § 152 Abs. 2 StPO mit der Formulierung „zureichende tatsächliche Anhaltspunkte“ umschrieben. Es müssen also nach kriminalistischer Erfahrung Anhaltspunkte vorliegen, die es als möglich erscheinen lassen, dass eine verfolgbare Straftat begangen wurde<fn id="bp_000_fn_053" symbol="52"><p>BGH NStZ 1994, 499, 500; <italic>Beulke</italic>
, in: LR, § 152 Rdn. 21 ff.; <italic>Gercke</italic>
, in: HK, § 152 Rdn. 11; <italic>Meyer-Goßner</italic>
, § 152 Rdn. 4; <italic>Roxin/Schünemann</italic>
, Strafverfahrensrecht, § 39 Rdn. 15.</p>
</fn>
. Ein solcher Verdacht stellt von seinem Ansatz her eine wichtige Schutzvorkehrung für den Bürger dar. Er soll staatliche Strafverfolgungsmaßnahmen ohne sachlichen Grund – letztlich also Willkür – verhindern. Allerdings ist die Schwelle zum Anfangsverdacht in der Ermittlungspraxis schnell überschritten, da zu seiner Begründung letztlich nur der Rückgriff auf bloße Vermutungen nicht ausreicht<fn id="bp_000_fn_054" symbol="53"><p>LG Regensburg StraFo 2003, 129; <italic>Beulke</italic>
, in: LR, § 152 Rdn. 22; <italic>Gercke</italic>
, in: HK, § 152 Rdn. 11; <italic>Meyer-Goßner</italic>
, § 152 Rdn. 4.</p>
</fn>
. Zudem kommt der Staatsanwaltschaft bei der Beurteilung der Frage, ob ein Anfangsverdacht zu bejahen ist, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu<fn id="bp_000_fn_055" symbol="54"><p>BGH NJW 1970, 1543; NStZ 1988, 510; OLG München NStZ 1985, 549; <italic>Gercke</italic>
, in: HK, § 152 Rdn. 11; <italic>Meyer-Goßner</italic>
, § 152 Rdn. 4; a. A. <italic>Störmer</italic>
, ZStW 108 (1996), S. 494, 516.</p>
</fn>
.</p>
<p>Nun ließe sich überlegen, ob man nicht bei heimlichen oder verdeckten Ermittlungsmaßnahmen generell die Verdachtsschwelle erhöht, sie also nur bei hinreichendem oder, wie z. B. im deutschen Untersuchungshaftrecht, bei dringendem Tatverdacht zulässt. Mit den Bedürfnissen der Ermittlungspraxis wäre dies allerdings nur schwer zu vereinbaren. Denn die Feststellung einer überwiegenden Verurteilungswahrscheinlichkeit bzw. einer hohen Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung wird in demjenigen Verfahrensstadium, in dem die Strafverfolgungsbehörden typischerweise zu heimlichen oder verdeckten Ermittlungen greifen, regelmäßig noch gar nicht möglich sein. Insofern sollen diese Ermittlungsmethoden gerade Abhilfe schaffen. Als Kompromisslösung bleibt dann lediglich, die Anforderungen an die Begründung des einfachen Anfangsverdachts zu erhöhen. Diesen Weg gehen beispielsweise die deutschen §§ 100 a und 100 c StPO oder die schweizerischen Art. 269 ff. StPO in Bezug auf die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs. Zwar werden auch auf diese Weise im Ergebnis lediglich vage Anhaltspunkte, kriminalistische Erfahrung und bloße Vermutungen ausgeschlossen<fn id="bp_000_fn_056" symbol="55"><p>Vgl. BVerfG NJW 2007, 2752 f.; <italic>Wolter</italic>
, in: SK StPO, § 100 a Rdn. 43; <italic>Nack</italic>
, in: KK, § 100 a Rdn. 34; <italic>Gercke</italic>
, in: HK, § 100 a Rdn. 17; <italic>Kinzig</italic>
, StV 2004, 560, 563.</p>
</fn>
, so dass die zusätzliche Schutzwirkung nicht allzu hoch eingeschätzt werden sollte. Ein Bedürfnis hierfür dürfte allerdings bei <italic>sämtlichen</italic>
 heimlichen bzw. verdeckten Ermittlungsmaßnahmen bestehen.</p>
</sec>
<sec><label>bb)</label>
<title>Straftatenkataloge</title>
<p>Der Rückgriff auf solche Ermittlungsmethoden lässt sich gesetzestechnisch auch dadurch beschränken, dass die <italic>Anlassstraftaten</italic>
, also diejenigen Kriminalitätsbereiche, zu deren Aufklärung diese herangezogen werden dürfen, <italic>beschränkt</italic>
 werden. Sowohl das geltende deutsche wie auch das französische und schweizerische Strafverfahrensrecht enthalten hierzu eine Fülle unterschiedlich ausgestalteter Straftatenkataloge, denen nur eine Eigenschaft gemeinsam ist: sie sind durch beständige Ausweitung in den letzten Jahrzehnten so umfassend ausgestaltet worden, dass letztlich nur noch Straftaten aus dem Bereich der leichten Kriminalität ausgenommen bleiben. Schon ein Blick auf den nahezu uferlosen Katalog für die strafprozessuale Telekommunikationsüberwachung in § 100 a Abs. 2 StPO macht deutlich, dass es im gesamten Recht heimlicher Ermittlungsmaßnahmen an einem übergeordneten System für die Einbeziehung bestimmter Anlassstraftaten fehlt<fn id="bp_000_fn_057" symbol="56"><p>Dazu <italic>Zöller</italic>
, StraFo 2008, 15, 19.</p>
</fn>
.</p>
</sec>
<sec><label>cc)</label>
<title>Subsidiaritätsklauseln</title>
<p>Ein entsprechender Befund ergibt sich mit Blick auf die Vielzahl unterschiedlicher <italic>Subsidiaritätsklauseln</italic>
. Auch diesbezüglich herrscht im geltenden Recht nicht nur eine Begriffsvielfalt, sondern eher schon ein Begriffswirrwarr. So sollen etwa die Telekommunikation und die akustische Wohnraumüberwachung (nach § 100 c Abs. 1 Nr. 4 StPO) nur zulässig sein, wenn „die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Mitbeschuldigten auf andere Weise unverhältnismäßig erschwert oder aussichtslos wäre“. Beim Einsatz Verdeckter Ermittler wird grundsätzlich verlangt, dass „die Aufklärung auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre“ (§ 110 a Abs. 1 Satz 2 StPO), die längerfristige Observation darf nur angeordnet werden „wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise erheblich weniger Erfolg versprechend oder wesentlich erschwert wäre“ (§ 163 f Abs. 1 Satz 2 StPO) und der Einsatz von IMSI-Catchern ist möglich, „soweit dies für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten erforderlich“ (§ 100 i Abs. 1 StPO) ist. Sinnvoll differenziert werden kann mit Blick auf derart hauchfeine sprachliche Unterschiede in der Ermittlungspraxis kaum. Zudem stellt sich das Folgeproblem, inwieweit verschiedene Ermittlungsmaßnahmen, deren gesetzliche Ermächtigungsgrundlagen im Hinblick auf die Subsidiaritätsklausel identisch<fn id="bp_000_fn_058" symbol="57"><p>Zu diesem Konkurrenzverhältnis <italic>Rieß</italic>
, Festschrift für Meyer, 1990, S. 367, 389 f.</p>
</fn>
 oder auch vollkommen unterschiedlich ausgestaltet sind, überhaupt nebeneinander zur Anwendung kommen können<fn id="bp_000_fn_059" symbol="58"><p>Krit. auch <italic>Röwer</italic>
 (Anm. 18), S. 370.</p>
</fn>
. Gemeinsames Element aller Subsidiaritätsklauseln ist, dass die entsprechende Ermittlungsmaßnahme infolge ihrer Eingriffsschwere möglichst nur hilfsweise nach weniger grund- und menschenrechtsrelevanten Methoden zum Einsatz gelangen soll<fn id="bp_000_fn_060" symbol="59"><p><italic>Rieß</italic>
, Festschrift für Meyer, S. 367, 380.</p>
</fn>
. Um dieses Ziel zu erreichen, bedarf es derartiger Subsidiaritätsklauseln aber schon deshalb nicht, weil für hoheitliche Maßnahmen ohnehin bereits der allgemeine Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gilt<fn id="bp_000_fn_061" symbol="60"><p><italic>Rieß</italic>
, Festschrift für Meyer, S. 367, 371; <italic>Schroeder</italic>
, GA 2005, 73, 74; <italic>Zöller</italic>
, StraFo 2008, 15, 20.</p>
</fn>
. Insofern könnte sich der Gesetzgeber für die Zukunft an Normen wie § 98 c StPO zum Datenabgleich oder § 99 StPO zur Postbeschlagnahme orientieren, die auf explizite Subsidiaritätsklauseln ganz verzichten. Damit wäre kein Verlust an Grundrechtsschutz, aber ein Gewinn an Normklarheit verbunden.</p>
</sec>
<sec><label>dd)</label>
<title>Richtervorbehalte</title>
<p>Eine wesentlich größere Bedeutung kommt demgegenüber der Etablierung von Richtervorbehalten zu. Sie besitzen eine gesetzes- bzw. tatbestandswahrende Funktion, da der Ermittlungsrichter die von den Angehörigen der Strafverfolgungsbehörden gestellten Anträge auf Anordnung heimlicher oder verdeckter Ermittlungsmaßnahmen auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen hat<fn id="bp_000_fn_062" symbol="61"><p><italic>Rabe v. Kühlewein</italic>
, Der Richtervorbehalt im Polizei- und Strafprozessrecht, 2001, S. 421; <italic>Brüning</italic>
, ZIS 2006, 29.</p>
</fn>
. Dabei steht der Gedanke des <italic>präventiven Grundrechtsschutzes</italic>
 im Vordergrund. Der Richter soll zur Wahrung rechtsstaatlicher Garantien ausgleichen, dass die Strafverfolgungsbehörden nicht die erforderliche Neutralität besitzen, die bei der Abwägung mit den Verfolgungsinteressen für die Berücksichtigung der Freiheitsinteressen des Betroffenen notwendig ist<fn id="bp_000_fn_063" symbol="62"><p><italic>Mittag</italic>
 (Anm. 34), S. 72; <italic>Kolz</italic>
, Einwilligung und Richtervorbehalt, 2006, S. 130; <italic>Hüls</italic>
 (Anm. 17), S. 283; <italic>Amelung</italic>
, JZ 1987, 737, 741.</p>
</fn>
. Chancengleichheit kann speziell in der Entscheidungssituation über die Zulässigkeit heimlicher oder verdeckter Ermittlungsmaßnahmen schon aus praktischen Erwägungen nicht durch vorherige Anhörung des Beschuldigten gewährleistet werden. Würde man ihn bereits im Vorfeld davon informieren, dass beispielsweise sein Telefon- und E-Mail-Verkehr überwacht wird oder müsste sich jeder Verdeckte Ermittler im kriminellen Milieu erst einmal als solcher zu erkennen geben, so blieben derartige Maßnahmen von vornherein sinnlos mit der Folge, dass nun die Strafverfolgungsbehörden unangemessen benachteiligt würden. Bei der Abwägung zwischen individueller Freiheit und kollektiver Sicherheit muss dann der Richter die Rolle eines „unparteiischen Schiedsrichters oder Wächters“ einnehmen. Er hat sicherzustellen, dass zumindest kein <italic>unrechtmäßiger</italic>
 Informationsvorsprung der Strafverfolgungsbehörden entsteht<fn id="bp_000_fn_064" symbol="63"><p><italic>Brüning</italic>
, ZIS 2006, 29, 31.</p>
</fn>
.</p>
<p>Allerdings kommen die einschlägigen empirischen Studien zur Rechtswirklichkeit des Richtervorbehalts angesichts dieses Anspruchs regelmäßig zu einem eher ernüchternden Ergebnis<fn id="bp_000_fn_065" symbol="64"><p>Vgl. <italic>Nelles</italic>
, Kompetenzen und Ausnahmekompetenzen, 1980; <italic>Albrecht/Dorsch/Krüpe</italic>
, Rechtswirklichkeit und Effizienz der Überwachung der Telekommunikation nach den §§ 100 a, 100 b StPO und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen, 2003; <italic>Backes/Gusy</italic>
, Wer kontrolliert die Telefonüberwachung?, 2003; <italic>Brüning</italic>
, Der Richtervorbehalt im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, 2005.</p>
</fn>
. Sie zeigen, dass jedenfalls die deutschen Ermittlungsrichter ihrer Kontroll- und Dokumentationspflicht meist nur unzureichend nachkommen. Der allgemeine Personalmangel in der Justiz, ein daraus resultierender Zeitdruck, der Vorsprung von Fachwissen bei den Strafverfolgungsbehörden und lückenhafte Entscheidungsgrundlagen haben dazu geführt, dass häufig nur die von der Staatsanwaltschaft vorbereiteten Beschlussentwürfe wörtlich übernommen werden. Insofern liegen die Defizite hinsichtlich des Instituts des Richtervorbehalts in Deutschland weniger in seiner konkreten gesetzlichen Ausgestaltung, sondern in seiner praktischen Umsetzung. Hinzu kommt, dass die meisten heimlichen und verdeckten Ermittlungsmaßnahmen<fn id="bp_000_fn_066" symbol="65"><p>Mit Ausnahme der akustischen Wohnraumüberwachung (vgl. § 100 d Abs. 1 StPO).</p>
</fn>
 im Wege einer Ausnahmekompetenz auch durch die Staatsanwaltschaft, die Schleppnetzfahndung (§ 163 d StPO) und die polizeiliche Beobachtung (§ 163 e StPO) sogar durch Polizeibeamte, angeordnet werden können. Ähnliche „Mischkompetenzen“ finden sich etwa auch für den Einsatz Verdeckter Ermittler nach dem französischen Code de Procédure Pénale (CPP)<fn id="bp_000_fn_067" symbol="66"><p>Vgl. Art. 706–81, 706–35–1 und 706–47–3 CPP.</p>
</fn>
. Auch wenn das deutsche Bundesverfassungsgericht<fn id="bp_000_fn_068" symbol="67"><p>BVerfGE 103, 142; BVerfG NJW 2004, 1442; 2005, 275.</p>
</fn>
 in den vergangenen Jahren die Anforderungen an das Vorliegen von „Gefahr im Verzug“ verschärft hat, scheint es de lege ferenda überlegenswert, in Anlehnung an das schweizerische Modell des Zwangsmassnahmengerichts (vgl. § 18 schwStPO) ein generelles Erfordernis der vorherigen richterlichen Erlaubnis einzuführen<fn id="bp_000_fn_069" symbol="68"><p>Zur Stärkung des Richtervorbehalts de lege ferenda vgl. die Vorschläge von <italic>Satzger</italic>
, Gutachten C zum 65. Deutschen Juristentag, 2004, S. 118 ff.</p>
</fn>
, zumindest aber die Eilanordnungskompetenz für polizeiliche Ermittlungspersonen generell auszuschließen, die im Regelfall keine rechtswissenschaftliche Ausbildung besitzen und statistisch betrachtet eher als Staatsanwälte dazu neigen, hierauf zurückzugreifen.</p>
</sec>
</sec>
<sec><label>b)</label>
<title>Inhaltliche Beschränkungen</title>
<p>Mit Blick auf inhaltliche Beschränkungen ist bei der rechtlichen Regelung von strafverfahrensrechtlichen Eingriffsermächtigungen für heimliche und verdeckte Ermittlungsmaßnahmen insbesondere darauf zu achten, dem Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung sowie der Zeugnisverweigerungsrechte Rechnung zu tragen.</p>
<sec><label>aa)</label>
<title>Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung</title>
<p>Bereits in seiner Entscheidung zur akustischen Wohnraumüberwachung aus dem Jahr 2004 hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass zur Unantastbarkeit der Menschenwürde auch die Anerkennung eines absolut geschützten Kernbereichs privater Lebensgestaltung gehört<fn id="bp_000_fn_070" symbol="69"><p>BVerfGE 109, 279 Leitsatz 2.</p>
</fn>
. Das Risiko, hochsensible Informationen aus diesem Bereich zu erfassen, bestehe vor allem bei der Überwachung von Gesprächen mit engsten Familienangehörigen, engen Vertrauten und Personen, zu denen ein besonderes Vertrauensverhältnis existiert, beispielsweise Ärzten, Geistlichen und Strafverteidigern. Werden von staatlicher Seite Informationen aus dem absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung erhoben, muss dieser Informationserhebungsvorgang abgebrochen und müssen eventuelle Aufzeichnungen gelöscht werden<fn id="bp_000_fn_071" symbol="70"><p>BVerfGE 109, 279 Leitsatz 5.</p>
</fn>
. Jede Beweisverwertung solcher Informationen ist kategorisch ausgeschlossen. Der damit unmittelbar aus der Menschenwürdegarantie (Art. 1 Abs. 1 GG) abgeleitete „Basisschutz“ gegenüber staatlichen Überwachungsmaßnahmen ist vom Bundesverfassungsgericht mittlerweile auch für den Bereich des Telekommunikationsgeheimnisses ausdrücklich anerkannt worden<fn id="bp_000_fn_072" symbol="71"><p>Vgl. BVerfGE 113, 348 (Telekommunikationsüberwachung auf der Grundlage des niedersächsischen Gesetzes über die öffentliche Ordnung).</p>
</fn>
. Trotz des klaren Votums aus Karlsruhe ist die mit ihm verbundene praktische Schutzwirkung aber nach wie vor gering. Dafür lassen sich drei verschiedene Gründe anführen: <italic>Erstens</italic>
 werden Äußerungen, deren Inhalt sich auf die Begehung von Straftaten bezieht, nach ständiger Rechtsprechung des BGH<fn id="bp_000_fn_073" symbol="72"><p>BGH NJW 1995, 269.</p>
</fn>
 und des Bundesverfassungsgericht<fn id="bp_000_fn_074" symbol="73"><p>BVerfGE 80, 367, 376 f.</p>
</fn>
 in Deutschland nicht dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zugerechnet. Damit fällt ein erheblicher Teil intimer und für den Beschuldigten besonders sensibler Informationen bereits aus dem Anwendungsbereich heraus. Hinzu kommt <italic>zweitens</italic>
, dass der deutsche Gesetzgeber den Schutz des Kernbereichs nicht in einer Generalklausel, sondern bislang nur punktuell bei der akustischen Wohnraumüberwachung (§ 100 c Abs. 4 und 5 StPO) und der Telekommunikationsüberwachung (§ 100 a Abs. 4 StPO) normiert hat. Wenn aber zur Begründung an die allgemeine Menschenwürdegarantie angeknüpft wird, wäre es nur konsequent, den Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung in einer <italic>allgemeinen</italic>
, sozusagen „vor die Klammer gezogenen“ Regelung für <italic>alle</italic>
 heimlichen und verdeckten Ermittlungsmaßnahmen zu regeln. So ist beispielsweise auch der Fall denkbar, dass ein Verdeckter Ermittler bei seiner Tätigkeit Informationen der Zielperson aus deren intimen Vertrauensbereich erlangt. Und schließlich ist <italic>drittens</italic>
 dafür Sorge zu tragen, dass entsprechende gesetzliche Schutzvorschriften schon von ihrer konkreten Ausformulierung her ihr Ziel überhaupt erreichen können. Der deutsche § 100 a Abs. 4 Satz 1 StPO etwa erklärt Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen nur dann für unzulässig, wenn dadurch „allein“ Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erlangt würden. Das kommt praktisch, selbst bei Gesprächen zwischen Eheleuten im Schlafzimmer, so gut wie nie vor<fn id="bp_000_fn_075" symbol="74"><p><italic>Wolter</italic>
, GA 2007, 183, 196; <italic>Nöding</italic>
, StraFo 2007, 456, 458.</p>
</fn>
. Außerdem wird von den Angehörigen der Strafverfolgungsbehörden geradezu Unmögliches verlangt. Sie sollen eine Prognose über ein Gespräch erstellen, deren Inhalt sie im Beurteilungszeitpunkt noch gar nicht kennen. Mit solchen Regelungen werden daher der Sache nach Ermittlungen auch in Bezug auf kernbereichsrelevante Informationen erst einmal zugelassen und die Problematik damit auf die Ebene der Beweisverwertung verschoben. Das ist schon deshalb wenig überzeugend, weil schon der Akt der Informations<italic>erhebung</italic>
 einen (zu vermeidenden) Eingriff in die Grund- und Menschenrechte der überwachten Bürger darstellt<fn id="bp_000_fn_076" symbol="75"><p>BVerfGE 85, 386, 398; 100, 313, 366; 125, 260, 310.</p>
</fn>
.</p>
</sec>
</sec>
<sec><label>b)</label>
<title>Wahrung von Zeugnisverweigerungsrechten</title>
<p>Auch die <italic>Berücksichtigung von Zeugnisverweigerungsrechten</italic>
 stellt ein inhaltsbezogenes Instrument dar, um bestimmte Erscheinungsformen der Kommunikation von vornherein von staatlicher Überwachung freizustellen. Bei Zeugen und Sachverständigen erfolgt die Beweiserlangung klassischerweise im Rahmen einer als solche erkennbaren polizeilichen, staatsanwaltschaftlichen oder richterlichen Vernehmung. Diese offene Vernehmungssituation wird insbesondere potenziellen Zeugen durch den Einsatz heimlicher und verdeckter Ermittlungsmaßnahmen genommen. Es wäre daher schon auf den ersten Blick ein eklatanter Widerspruch, würde man etwa Ehegatten, Ärzten oder Rechtsanwälten die Möglichkeit zugestehen, über das ihnen von einem Beschuldigten Anvertraute oder Bekanntgewordene in einem persönlichen Gespräch mit Polizei oder Staatsanwaltschaft das Zeugnis verweigern, dieses Recht aber verneinen, wenn ihnen die offene Vernehmungssituation durch heimliche Überwachungsmaßnahmen verweigert wird. Um es für das Beispiel der Telefonüberwachung auf den Punkt zu bringen: der Strafverteidiger dürfte, wenn er als Zeuge im Strafverfahren gegen seinen Mandanten vernommen wird, schweigen, könnte sich bzw. ihn aber am überwachten Telefon um Kopf und Kragen reden.</p>
<p>Während das französische, englische und schweizerische Recht bislang keinen umfassenden Schutz der Zeugnisverweigerungsrechte im Zusammenhang mit der Durchführung geheimer Ermittlungsmaßnahmen kennt, hat der deutsche Gesetzgeber immerhin im Jahr 2008 die damit verbundenen rechtsstaatlichen Defizite erkannt. Als Konsequenz daraus wurde der neue § 160 a StPO geschaffen. Doch kann der abgestufte Schutz, den diese Vorschrift für die Vertrauensbeziehungen zeugnisverweigerungsberechtigter Personen gewährt, im Ergebnis nicht überzeugen<fn id="bp_000_fn_077" symbol="76"><p>Zur verbreiteten Kritik an dieser Vorschrift vgl. nur <italic>Wolter</italic>
, in: SK StPO, § 160 a Rdn. 1 ff.; <italic>Zöller</italic>
, in: HK, § 160 a Rdn. 2 ff.; <italic>Glaser/Gedeon</italic>
, GA 2007, 415, 423 ff.; <italic>Wolter</italic>
, GA 2007, 183, 188 ff.; <italic>Fahr</italic>
, DStR 2008, 375 ff.; <italic>Zöller</italic>
, StraFo 2008, 15, 23; <italic>Kretschmer</italic>
, HRRS 2010, 551 ff.</p>
</fn>
. Sie etabliert zwar schon im Ermittlungsverfahren ein <italic>absolutes Beweiserhebungsverbot</italic>
 (§ 160 a Abs. 1 Satz 1 StPO). Dieses sollte aber nach der ursprünglichen Gesetzesfassung nur eingreifen, soweit ein Geistlicher, ein Strafverteidiger oder ein Abgeordneter durch die jeweilige Ermittlungsmaßnahme betroffen wäre. Infolge der Neufassung der Norm durch das Gesetz zur Stärkung des Schutzes von Vertrauensverhältnissen zu Rechtsanwälten im Strafprozess vom 22. 12. 2010<fn id="bp_000_fn_078" symbol="77"><p>BGBl. I S. 2261, in Kraft seit 1. 2. 2011; dazu <italic>Müller-Jacobsen</italic>
, NJW 2011, 257 ff.; <italic>Rebehn</italic>
, ZAP Fach 23, 917 ff.</p>
</fn>
 sind in diesen absoluten Schutz lediglich die Rechtsanwälte allgemein, d. h. außerhalb eines Verteidigungsmandats, mit aufgenommen worden. Dennoch von Geistlichen, Rechtsanwälten oder Abgeordneten erlangte Erkenntnisse, etwa weil die Strafverfolgungsbehörden die Beteiligung solcher Personen nicht (rechtzeitig) erkannt haben, dürfen nach § 160 a Abs. 1 Satz 2 nicht verwertet werden. Zugunsten der Zeugnisverweigerungsrechte aller anderen nach § 53 StPO zeugnisverweigerungsberechtigten Berufsgeheimnisträger<fn id="bp_000_fn_079" symbol="78"><p>Der Schutzumfang für die in § 53 a StPO genannten Berufshelfer folgt dabei jeweils demjenigen für den Prinzipal. Ausführlich zum Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 a StPO nunmehr <italic>Tsambikakis</italic>
, Strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrechte aus beruflichen Gründen, 2011.</p>
</fn>
 gilt demgegenüber nur ein <italic>relatives Beweisverwertungsverbot</italic>
 in Gestalt einer Verhältnismäßigkeitsprüfung<fn id="bp_000_fn_080" symbol="79"><p>Insofern bleibt etwa mit Blick auf Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Buchprüfer, Notare, Patentanwälte, Ärzte, Zahnärzte, Psychotherapeuten, Schwangerschaftsberater, Apotheker, Suchtberater oder Journalisten der Vorwurf eines „Zwei-Klassen-Rechts“ bestehen; vgl. <italic>Zöller</italic>
, in: HK, § 160 a Rdn. 3; <italic>Kretschmer</italic>
, in: <italic>Hohmann/Radtke</italic>
, § 160 a Rdn. 13; <italic>Ignor</italic>
, NJW 2007, 3403; <italic>Puschke/Singelnstein</italic>
, NJW 2008, 113, 117; <italic>Reiß</italic>
, StV 2008, 539, 547; <italic>Müller-Jacobsen</italic>
, NJW 2011, 257, 259; <italic>Rebehn</italic>
, AnwBl 2011, 216 f.</p>
</fn>
. Und das Zeugnisverweigerungsrecht von Familienangehörigen, etwa von Ehegatten, Lebenspartnern und Verlobten, wird– in klarem Gegensatz zur Situation bei offenen Zeugenvernehmungen (vgl. § 52 StPO) – im deutschen Ermittlungsverfahren bislang gar nicht geschützt. Zwar lässt sich argumentieren, dass die Ratio der Zeugnisverweigerungsrechte für Familienangehörige, diesen die Zwangslage zu ersparen, möglicherweise einen Angehörigen zu belasten, bei heimlichen Ermittlungsmaßnahmen eben nicht greift<fn id="bp_000_fn_081" symbol="80"><p>Allg. zu Sinn und Zweck der Zeugnisverweigerungsrechte im deutschen Strafverfahren <italic>Gärditz/Stuckenberg</italic>
, in: <italic>Wolter/Schenke</italic>
 (Hrsg.), Zeugnisverweigerungsrechte bei (verdeckten) Ermittlungen, 2002, S. 99 ff.; <italic>Zöller</italic>
, ebenda, S. 325 ff.</p>
</fn>
. Schließlich weiß die Ehefrau, deren Telefon abgehört wird, nichts von den ungewollten Mithörern und kann somit gar nicht in eine Zwangslage geraten. Da ihr aber auch diese Entscheidungssituation kraft einseitiger hoheitlicher Maßnahme schlicht genommen wird, kann ein völliger Ausschluss des Schutzes familiär bedingter Zeugnisverweigerungsrechte im Ermittlungsverfahren jedenfalls dann nicht überzeugen, wenn eine Strafrechtsordnung wie die deutsche bei offenen Vernehmungen umfangreiche Schweigerechte gewährt. Entsprechendes gilt auch in Bezug auf die Berufsgeheimnisträger, deren Vertrauensverhältnissen im Vergleich zu Geistlichen, Strafverteidigern, Rechtsanwälten und Abgeordneten lediglich ein „Schutz 2. Klasse“ gewährt wird. Dagegen spricht schon die simple Erkenntnis, dass sich auch ihr Schutzbedürfnis verfassungsrechtlich, im Zweifel über die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG, absichern lässt<fn id="bp_000_fn_082" symbol="81"><p>Zur verfassungsrechtlichen Verankerung der geltenden Zeugnisverweigerungsrechte <italic>Zöller</italic>
, in: HK, § 160 a Rdn. 3, 9; <italic>ders.</italic>
, in: Strafverteidigervereinigungen (Hrsg.), Wieviel Sicherheit braucht die Freiheit?, 2007 S. 261, 262 ff. Dass man eine grundsätzliche Vorschrift wie den geltenden § 160 a StPO entgegen dem deutschen Vorbild auch systematisch nicht mitten in den Vorschriften zum Ermittlungsverfahren, sondern als allgemeine Regelung eher an deren Anfang stellen sollte, sei nur am Rande bemerkt; näher zur Kritik an der systematischen Stellung <italic>Wolter</italic>
, in: SK StPO, § 160 a Rdn. 3; <italic>Zöller</italic>
, in: HK, § 160 a Rdn. 2; zum Vorschlag, stattdessen einen § 53 b StPO einzufügen, siehe Arbeitskreis Strafprozessrecht und Polizeirecht (ASP), in: <italic>Wolter/Schenke</italic>
 (Hrsg.), Zeugnisverweigerungsrechte bei (verdeckten) Ermittlungen, S. 3 ff.; so auch noch BT-Drs. 16/5846, S. 9.</p>
</fn>
.</p>
</sec>
</sec>
<sec><label>2.</label>
<title>Nachträgliche Kompensation des staatlichen Informationsvorsprungs</title>
<p>Damit sind wir bei denjenigen Schutzmechanismen angelangt, mit deren Hilfe ein bereits entstandener Informationsvorsprung in gewissem Umfang zumindest nachträglich kompensiert werden kann.</p>
<sec><label>a)</label>
<title>Nachträglicher Rechtsschutz</title>
<p>Die Gewährung von Chancengleichheit im Verfahren verlangt nicht nur einen vorgeschalteten Richtervorbehalt, sondern auch das Recht, die Anordnung oder Durchführung einer heimlichen Ermittlungsmaßnahme <italic>nachträglich</italic>
 gerichtlich überprüfen zu lassen. Das folgt – wie bereits angedeutet – für das deutsche Recht auch aus der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG<fn id="bp_000_fn_083" symbol="82"><p>Instruktiv zu diesem Problemkreis <italic>Mittag</italic>
 (Anm. 34), S. 192 ff.</p>
</fn>
, ist aber zugleich auch Ausfluss des Rechts auf ein insgesamt faires Strafverfahren. Ein solcher <italic>nachträglicher Rechtsschutz</italic>
 wird, mit unterschiedlicher Ausgestaltung im Einzelfall, daher auch in England und der Schweiz gewährt. In Deutschland gilt ganz allgemein<fn id="bp_000_fn_084" symbol="83"><p>Vgl. dazu nur den Überblick bei <italic>Wohlers</italic>
, in: SK StPO, § 160 Rdn. 76 ff.; <italic>Beulke</italic>
, Strafprozessrecht, 11. Aufl. 2010, Rdn. 322 ff.; <italic>Engländer</italic>
, Jura 2010, 414 ff.</p>
</fn>
, dass gegen die <italic>richterliche Anordnung</italic>
 von heimlichen Ermittlungsmaßnahmen die Beschwerde nach § 304 StPO statthaft ist. Wurden sie von der <italic>Staatsanwaltschaft</italic>
 oder der <italic>Polizei</italic>
, etwa unter Berufung auf die Ausnahmekompetenz bei Gefahr im Verzug, angeordnet oder wendet sich der Betroffene gegen die konkrete <italic>Art und Weise der Durchführung</italic>
 der Maßnahme, kommt ein sog. Antrag auf richterliche Entscheidung in direkter oder analoger Anwendung des § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO in Betracht. Hier entscheidet also grundsätzlich zunächst der Ermittlungsrichter am Amtsgericht und nicht das Landgericht als Beschwerdegericht. Diese Grundsätze gelten nach heute ganz h. M. nicht nur für die Fälle, in denen die Zwangsmaßnahme noch bevorsteht bzw. andauert, sondern auch dann, wenn sie bereits erledigt, also abgeschlossen ist<fn id="bp_000_fn_085" symbol="84"><p>Zur Frage des dabei zu beachtenden Rechtsschutzinteresses vgl. nur <italic>Beulke</italic>
 (Anm. 83), Rdn. 327 m. w. N.</p>
</fn>
.</p>
<p>Für die in § 101 StPO aufgezählten heimlichen und verdeckten Ermittlungsmaßnahmen existiert seit dem 1. 1. 2008 in § 101 Abs. 7 StPO eine zusätzliche Regelung, die sich in mehreren Punkten von den allgemeinen Rechtsbehelfen unterscheidet. Zum einen liegt die Zuständigkeit stets bei dem für die Anordnung der Maßnahme zuständigen Gericht, i. d. R. also dem Ermittlungsrichter am Amtsgericht, und zwar auch dann, wenn die Maßnahme ursprünglich auch von diesem Gericht angeordnet wurde. Außerdem bedarf es keines Nachweises eines Rechtsschutzinteresses. Allerdings kann der Betroffene die Überprüfung nur binnen zwei Wochen nach seiner Benachrichtigung über die heimliche Ermittlungsmaßnahme beantragen. Umstritten ist jedoch die Frage, in welchem Verhältnis § 101 Abs. 7 StPO zu den allgemeinen Rechtsbehelfen steht. Der BGH<fn id="bp_000_fn_086" symbol="85"><p>BGHSt. 53, 1.</p>
</fn>
 und ein Teil der Literatur<fn id="bp_000_fn_087" symbol="86"><p><italic>Beulke</italic>
 (Anm. 83), Rdn. 327 a; <italic>Singelnstein</italic>
, NStZ 2009, 481 ff.; <italic>Engländer</italic>
, Jura 2010, 414, 417 f.; <italic>Glaser</italic>
, Der Rechtsschutz nach § 98 II 2 StPO, 2008, S. 52 f.</p>
</fn>
 verstehen § 101 Abs. 7 StPO als abschließende Sonderregelung, zumindest soweit es um bereits erledigte heimliche Zwangsmaßnahmen geht. Vorzugsweise erscheint jedoch mit Blick auf die Gesetzesmaterialien<fn id="bp_000_fn_088" symbol="87"><p>BT-Drs. 16/5846, 62.</p>
</fn>
 und in Übereinstimmung mit einer verbreiteten Auffassung im Schrifttum<fn id="bp_000_fn_089" symbol="88"><p><italic>Wolter</italic>
, in: SK StPO, § 101 Rdn. 39; <italic>Gercke</italic>
, in: HK, § 101 Rdn. 16; <italic>Bär</italic>
, in: KMR, § 101 Rdn. 34; <italic>Eisenberg</italic>
, Beweisrecht der StPO, Rdn. 2535; <italic>Puschke/Singelnstein</italic>
, NJW 2008, 113, 116; <italic>Zöller</italic>
, StraFo 2008, 15, 23; <italic>Löffelmann</italic>
, StV 2009, 379, 384; <italic>Burghardt</italic>
, HRRS 2009, 567 ff.; <italic>Schmidt</italic>
, NStZ 2009, 243, 246.</p>
</fn>
 ein Verständnis, wonach dieser neue Rechtsbehelf lediglich ergänzend neben die allgemeinen Rechtsschutzmöglichkeiten tritt. In den Materialien heißt es nämlich ausdrücklich<italic>: „Die ausdrückliche Regelung über den nachträglichen Rechtsschutz […] hat im Wesentlichen die Funktion, den Betroffenen den Nachweis eines Rechtsschutzbedürfnisses zu ersparen, führt aber nicht dazu, dass die schon bislang anerkannten Rechtsbehelfe verdrängt werden.“</italic>
 Dem Erfordernis effektiven nachträglichen Rechtsschutzes ist aber unabhängig von diesen Detailfragen für das deutsche Strafverfahren bei jedem möglichen Verständnis des § 101 Abs. 7 StPO ausreichend Rechnung getragen. Demgegenüber erscheint etwa die Rechtslage in Frankreich, wonach vorverfahrensrechtliche Entscheidungen nur bezüglich der Untersuchungshaft gerichtlich überprüft werden können, schon im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 EMRK bedenklich.</p>
</sec>
<sec><label>b)</label>
<title>Benachrichtigungspflichten</title>
<p>Allerdings ist der nachträgliche Rechtsschutz gegenüber heimlichen und verdeckten Ermittlungsmaßnahmen immer nur so viel wert, wie die Qualität der <italic>Benachrichtigungspflichten</italic>
 zugunsten des Betroffenen. Wenn dieser auch nach der Durchführung einer Überwachungsmaßnahme nichts von ihr erfährt, kann er sie auch nicht rechtlich überprüfen lassen. Insofern hat der Gesetzgeber die Pflicht einer zumindest nachträglichen Benachrichtigung vorzusehen<fn id="bp_000_fn_090" symbol="89"><p>BVerfGE 109, 279, 363 f.; 125, 260, 336.</p>
</fn>
. Die Qualität solcher gesetzlicher Bestimmungen zur nachträglichen Benachrichtigung bemisst sich dabei vor allem an <italic>zwei Kriterien</italic>
: dem Umfang, in dem zugunsten vorrangiger Interessen auch von einer nachträglichen Benachrichtigung abgesehen werden kann, und der Frage, ob eine endgültige Nichtbenachrichtigung dann wenigstens gerichtlich genehmigt werden muss. Die deutsche Strafprozessordnung hat, im Ergebnis ähnlich wie die Schweiz (vgl. Art. 298 schwStPO) und anders als etwa das französische Recht, das keine Pflichten zur Benachrichtigung kennt, in § 101 Abs. 4 bis 6 StPO mittlerweile die Benachrichtigungsvorschriften für alle heimlichen und verdeckten Ermittlungsmaßnahmen in fast schon vorbildlicher Weise geregelt. In § 101 Abs. 4 Satz 1 StPO werden zunächst die zu benachrichtigenden Personen benannt. Bei der Telekommunikationsüberwachung sind dies beispielsweise „die Beteiligten der überwachten Telekommunikation“ oder beim Einsatz Verdeckter Ermittler „die Zielperson, die erheblich mitbetroffenen Personen sowie die Personen, deren nicht allgemein zugängliche Wohnung der Verdeckte Ermittler im Rahmen seines Einsatzes betreten hat“. Einen erheblichen Spielraum erhalten die Strafverfolgungsbehörden allerdings hinsichtlich des <italic>Zeitpunkts</italic>
 der Benachrichtigung. Sie hat erst dann zu erfolgen, sobald dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks, des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit und der persönlichen Freiheit einer Person, von bedeutenden Vermögenswerten sowie der Möglichkeit der weiteren Verwendung von Verdeckten Ermittlern möglich ist (§ 101 Abs. 5 Satz 1 StPO). Insbesondere beim Einsatz Verdeckter Ermittler kann somit eine Benachrichtigung auch noch Jahre nach Beendigung seines Einsatzes zurückgestellt werden. Dann allerdings bedarf es immerhin der gerichtlichen Zustimmung (§ 101 Abs. 6 StPO). Insofern zeigt sich jedoch, dass die in fast allen Strafrechtsordnungen vorgesehenen Möglichkeiten zur Verzögerung bzw. zum vollständigen Ausschluss von Benachrichtigungspflichten zugunsten kollidierender (Allgemein- oder Individual-)Interessen die „Achillesferse“ der Garantie nachträglichen Rechtsschutzes darstellen.</p>
</sec>
<sec><label>c)</label>
<title>Beweisrecht</title>
<p>Nicht näher vertieft, aber immerhin ins Gedächtnis gerufen werden soll in diesem Zusammenhang auch die Bedeutung der allgemeinen <italic>Beweisverbotslehre</italic>
. Für Beweismittel, die unter Verstoß gegen verfassungsrechtliche, menschenrechtliche oder einfachgesetzliche Grundlagen für den Einsatz heimlicher oder verdeckter Ermittlungsmaßnahmen erlangt wurden, ein Beweisverwertungsverbot anzunehmen, ist eine zwar zeitlich spät im Verfahren einsetzende, aber sachlich besonders intensive Möglichkeit, einen unrechtmäßigen Informationsvorsprung der Strafverfolgungsbehörden zu kompensieren. Im Bereich der <italic>Zufallsfunde</italic>
 ist die Problematik im deutschen und schweizerischen Recht durch Vorschriften wie § 477 Abs. 2 Satz 2 der deutschen und Art. 278 der schweizerischen StPO erkennbar entschärft worden, die dem Gedanken des sog. <italic>hypothetischen Ersatzeingriffs</italic>
 folgen, und die Verwertung solcher Zufallsfunde dann zulassen, wenn diese auf eine Tat hinweisen, für die auch die entsprechende geheime Ermittlungsmaßnahme hätte angeordnet werden können. Im Übrigen wird man ein Beweisverwertungsverbot zumindest immer dann annehmen müssen, wenn heimliche oder verdeckte Ermittlungsmaßnahmen <italic>bewusst</italic>
 angeordnet wurden, obwohl die gesetzlichen Anordnungsvoraussetzungen (für die Strafverfolgungsbehörden) erkennbar nicht vorlagen<fn id="bp_000_fn_091" symbol="90"><p>Zu verallgemeinernde Beispiele hierfür finden sich etwa bei BVerfG NJW 2005, 1917; 2006, 2684 (Wohnungsdurchsuchung) oder bei BGHSt. 32, 68 bzw. OLG Hamburg StV 2002, 590, 591 (Telekommunikationsüberwachung); ebenso <italic>Nack</italic>
, in: KK, § 100 a Rdn. 54; <italic>Meyer-Goßner</italic>
, § 100 a Rdn. 35; <italic>Röwer</italic>
, in: <italic>Hohmann/Radtke</italic>
, § 100 a Rdn. 29; mit problematischer Relativierung demgegenüber BVerfG NJW 2009, 3225.</p>
</fn>
. Aber auch abgesehen von solchen Missbrauchs- bzw. Willkürfällen wird es die Aufgabe von Rechtsprechung und Wissenschaft sein, über Beweisverbote oder auch Verfahrenshindernisse nachzudenken, wenn die hier skizzierten rechtsstaatlichen Sicherungen nicht eingehalten werden. Denn wenn der durch heimliche oder verdeckte Ermittlungsmaßnahmen geschaffene Informationsvorsprung nicht effektiv ausgeglichen wurde, war das Strafverfahren insgesamt unfair.</p>
</sec>
<sec><label>d)</label>
<title>Sonstiges</title>
<p>Schließlich bleibt darauf hinzuweisen, dass das Bundesverfassungsgericht, zuletzt im Rahmen seiner Entscheidung zur Verfassungswidrigkeit der Vorratsdatenspeicherung vom 2. 3. 2010, mit Blick auf eine verhältnismäßige Ausgestaltung strafprozessualer Überwachungsmaßnahmen <italic>weitere Verfahrenssicherungen angemahnt hat</italic>
<fn id="bp_000_fn_092" symbol="91"><p>BVerfGE 125, 260, 325 ff.</p>
</fn>
. Dazu zählt zum einen die Pflicht zur Kennzeichnung, der der deutsche Gesetzgeber für heimliche und verdeckte Ermittlungsmaßnahmen in § 101 Abs. 3 StPO nachgekommen ist. Zum anderen ist der Umfang der erlangten Informationen auf das zur Aufgabenerledigung Erforderliche zu beschränken. Sie sind unverzüglich auszuwerten und zu löschen, sobald sie nicht mehr für Strafverfolgungszwecke benötigt werden. Auch die Verpflichtung der staatlichen Behörden zur Gewährleistung der Datensicherheit gegenüber Dritten ist zu nennen. Allerdings handelt es sich hierbei insgesamt eher um „Nebenkriegsschauplätze“, deren Schutzwirkung für die Grund- und Menschenrechte im Ergebnis nur bedingt messbar sein dürfte.</p>
</sec>
</sec>
</sec>
<sec><label>V.</label>
<title>Thesen für ein rechtsstaatliches Gesamtsystem</title>
<p>Aus dem bisher Vorgetragenen lassen sich somit abschließend einige Thesen für eine rechtsstaatliche Ausgestaltung des Rechts heimlicher bzw. verdeckter Ermittlungsmaßnahmen im Strafprozess ableiten. Sie lauten wie folgt:</p>
<list list-type="number"><list-item><label>1.</label>
<p>Für heimliche und verdeckte Ermittlungsmaßnahmen sind spezielle und hinreichend bestimmte gesetzliche Eingriffsermächtigungen zu schaffen.</p>
</list-item>
<list-item><label>2.</label>
<p>Der Rückgriff auf heimliche oder verdeckte Ermittlungsmaßnahmen ist nur bei Existenz wirksamer Eingriffsschwellen zulässig.</p>
</list-item>
<list-item><label>3.</label>
<p>Sofern auf Straftatenkataloge zur Festlegung zulässiger Anlassstraftaten für heimliche oder verdeckte Ermittlungsmaßnahmen zurückgegriffen wird, muss diesen eine wirksame Begrenzungsfunktion zukommen.</p>
</list-item>
<list-item><label>4.</label>
<p>Auf ausdrückliche Subsidiaritätsklauseln ist zu verzichten, da ohnehin der allgemeine Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gilt.</p>
</list-item>
<list-item><label>5.</label>
<p>Heimliche und verdeckte Ermittlungen sollten durchweg unter einen Richtervorbehalt gestellt und Anordnungskompetenzen in Ausnahmefällen („Gefahr in Verzug“) allenfalls für Staatsanwälte, nicht aber auch für Polizeibeamte gewährt werden.</p>
</list-item>
<list-item><label>6.</label>
<p>Ein wirksamer Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung ist zu gewährleisten.</p>
</list-item>
<list-item><label>7.</label>
<p>Die Vertrauensbeziehungen von zeugnisverweigerungsberechtigten Personen sind angemessen zu schützen.</p>
</list-item>
<list-item><label>8.</label>
<p>Den betroffenen Personen ist ein effektiver, auch nachträglicher Rechtsschutz zu gewährleisten, wofür eine Pflicht zur Benachrichtigung unerlässliche Voraussetzung ist und Ausnahmen hiervon gesetzlich bestimmt zu regeln und von einer richterlichen Zustimmung abhängig zu machen sind.</p>
</list-item>
<list-item><label>9.</label>
<p>Die Nichteinhaltung der auf den Thesen 1 bis 8 beruhenden Verfahrensvorschriften für den Einsatz heimlicher oder verdeckter Ermittlungsmaßnahmen ist durch die Etablierung von Beweisverwertungsverboten angemessen zu sanktionieren.</p>
</list-item>
</list>
<p>Bei diesen, sicher noch unvollkommenen Thesen handelt es sich letztlich nur um eine grobe Zusammenfassung rechtsstaatlicher Mindeststandards, über deren Geltung eigentlich kein Streit bestehen dürfte. Allerdings zeigt die Erfahrung in Deutschland, Frankreich, England und der Schweiz, dass selbst diese einfachen Grundregeln bislang nicht konsequent genug beachtet wurden. Insofern dürften wir nur dann, wenn es uns gemeinsam im Wege der Rechtsvergleichung gelingt, einen solchen Katalog an Regelungen aufzustellen und weiter zu präzisieren, dem Ziel eines harmonischen Gesamtsystems für heimliche und verdeckte Ermittlungsmaßnahmen einen entscheidenden Schritt näher kommen.</p>
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<affiliation>Inhaber der Professur für Deutsches, Europäisches und Internationales Strafrecht und Strafprozessrecht sowie Wirtschaftsstrafrecht an der Universität Trier</affiliation>
<affiliation>E-mail: zoeller@uni-trier.de</affiliation>
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<note type="foot-notes">Leicht aktualisierter und mit Fußnoten versehener Text des Generalreferates auf der 33. Tagung für Rechtsvergleichung (Fachgruppe Strafrechtsvergleichung) am 16. 9. 2011 in Trier. Der Vortragsstil wurde überwiegend beibehalten.</note>
<relatedItem type="host"><titleInfo><title>Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft</title>
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Heimliche und verdeckte Ermittlungsmaßnahmen im Strafverfahren

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